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En adoptant la Déclaration universelle des droits de l’homme en 1948, les États membres des Nations Unies se « sont engagés à assurer, en coopération avec l’Organisation des Nations Unies, le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales »[1]. L'’universalisme préconisé par l’Organisation des Nations Unies en 1948 trouve une expression plus équivoque lorsqu’on analyse, de manière comparative, les nombreux textes juridiques nationaux et supranationaux consacrant le caractère supra-législatif des droits et libertés fondamentaux, notamment en raison des différences culturelles entre les différents États composant la communauté internationale. Malgré tout, force est de constater que plusieurs de ces textes permettent, tant par leur structure que par le catalogue des droits qu’ils consacrent, une certaine forme de collaboration (ou de partage) entre les institutions judiciaires chargées d’en assurer la mise en oeuvre. Cette inter-influence entre institutions judiciaires étrangères est particulièrement riche de promesses pour l’atteinte éventuelle d’un véritable universalisme des droits de la personne : un universalisme de fond, plutôt qu’un simple universalisme de libellé.

Deux de ces textes sont la Charte canadienne des droits et libertés (1982) (ci-après, la « Charte ») et la Convention européenne des droits de l’homme (1950) (ci-après, la « Convention »), respectivement interprétés et mis en oeuvre par la Cour suprême du Canada[2] et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Le présent texte a pour but de présenter, brièvement et selon une perspective canadienne, quelques aspects des échanges ayant eu lieu entre ces deux grandes institutions judiciaires au cours des trente dernières années sur la thématique des droits et libertés de la personne. Mais comme la bonne compréhension de la position des deux parties à un échange dépend directement de la qualité de la définition des prémisses sur lesquelles est fondé cet échange, il nous est apparu nécessaire, avant de nous lancer dans le vif du sujet, d’identifier les principales ressemblances (et dissemblances) de la Charte et de la Convention.

I. La Charte canadienne des droits et libertés et la Convention européenne des droits de l’homme : deux cousins germains... parfois éloignés

A. Des racines et un catalogue de droits similaires

Depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, la protection des droits et libertés fondamentaux collectifs et individuels est devenue une question d'intérêt international. Il existe maintenant un droit international des droits de la personne constitué d'un ensemble de traités (ou conventions) et de règles coutumières, en vertu duquel les nations du monde se sont engagées à adhérer aux normes et aux principes nécessaires pour assurer la liberté, la dignité et la justice sociale à leurs ressortissants. 

[…]

En particulier, la similarité entre les principes généraux et les dispositions de la Charte et ceux des instruments internationaux concernant les droits de la personne confère une importance considérable aux interprétations de ces instruments par des organes décisionnels, tout comme les jugements des tribunaux américains portant sur le Bill of Rights ou ceux des tribunaux d'autres ressorts sont pertinents et peuvent être persuasifs. L'importance de ces instruments pour ce qui est d'interpréter la Charte va au‑delà des normes élaborées par des organes décisionnels en vertu de ces instruments et touche ces instruments mêmes[3].

Ces commentaires du juge en chef Dickson sur la similarité de la Charte avec certains textes internationaux sied particulièrement bien à la Convention qui, également inspirée de la Déclaration universelle de 1948, a le même domaine d’application. En effet, exception faite des différences importantes en ce qui concerne les nombreuses modalités préalables à la saisine des juges européens par rapport aux instances judiciaires canadiennes, la Charte et la Convention permettent respectivement aux tribunaux canadiens et à la CEDH d’évaluer la conformité de « l’action gouvernementale » avec les droits fondamentaux que ces textes protègent. L’éventail des sources d’atteintes aux droits et libertés est toutefois extrêmement large dès qu’il s’agit d’un litige de droit public[4] : les tribunaux responsables de la mise en oeuvre de ces deux textes fondamentaux pouvant valablement examiner des plaintes liées tant au contenu de lois à portée générale qu’à des actes ou décisions posés/prises par des organismes/acteurs publics donnés.

Deuxième similarité importante : le catalogue des droits et libertés protégés par ces deux textes consacrent les principaux droits civils et politiques et ne protège pas formellement les droits économiques, sociaux et culturels :

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Finalement, il importe de préciser que la Charte et la Convention sont également très proches l’une de l’autre, car elles emploient la même structure générale de raisonnement juridique pour permettre aux tribunaux de mettre en oeuvre concrètement, les dispositions protégeant les différents droits et libertés qu’elles protègent. Ainsi, une atteinte à un droit fondamental pourra généralement faire l’objet d’une tentative de justification par l’État (ce qui, pour reprendre la très jolie expression de la professeure française Marie-Ange Moreau, lui permettra le « rachat » de cette atteinte[6]) en fonction de différents facteurs contextuels. Conformément à ce raisonnement en deux étapes (atteinte/justification), la Cour européenne des droits de l’homme, ou les tribunaux canadiens peuvent donc tout à fait analyser les faits d’un litige et conclure : 1) à l’existence d’une atteinte à un droit fondamental; mais 2) considérer que cette atteinte ne peut mener à une réparation puisque l’État a réussi à la « justifier » en fonction des tests jurisprudentiels applicables.

B. Des outils de mise en oeuvre distincts

Les différences de culture (notamment juridique) entre les institutions législatives canadiennes et européennes impliquent évidemment l’existence d’une multitude de différences techniques ou terminologiques entre la Charte et la Convention. Nombre de celles-ci peuvent sans doute expliquer pourquoi les jurisprudences canadiennes et européennes divergent sur certains aspects précis de la mise en oeuvre de ces deux textes fondamentaux. Cependant, très peu de ces différences nous ont semblé suffisamment structurantes pour, en elles-mêmes, rendre plus difficiles les échanges inter-institutions en ce qui concerne la portée des droits fondamentaux protégés. Nous n’en aborderons ici que deux, à savoir la reconnaissance, par la Cour européenne des droits de l’homme, d’une « marge nationale d’appréciation » pour les États parties à la CEDH et les différences conceptuelles relatives au principe de « non-hiérarchie » entre les droits fondamentaux qui découlent, notamment, de la mise en oeuvre de cette marge nationale d’appréciation.

1. Marge nationale d’appréciation

La marge nationale d’appréciation n’est pas inscrite dans la [Convention], mais la Cour européenne des droits de l’homme […] a dégagé très tôt cette notion dans les affaires où des mesures restrictives, voire dérogatoires, sont admises par la Convention, sous la condition que ces mesures apparaissent « nécessaires dans une société démocratique », ou soient prises « dans la stricte mesure où la situation l’exige ».

[…]

[La Cour européenne des droits de l’homme] considère que les États sont en principe mieux placés en ces matières que le juge international. Elle ne renonce toutefois pas pour autant à tout contrôle, mais limite celui-ci en fonction d’un seuil de compatibilité qui détermine l’ampleur de la marge.[7]

Consacrée par l’arrêt Handyside de 1976[8], la reconnaissance d’une marge nationale d’appréciation aux États parties dans la mise en oeuvre des obligations qui leur incombent en vertu de la Convention est inextricablement liée au processus de justification des atteintes aux droits fondamentaux protégés par cette même convention. Elle s’explique également par le fait que, contrairement à un texte faisant partie d’une constitution nationale comme la Charte, la Convention est un traité international ayant vocation à s’appliquer sur le territoire de différents États ayant tous des cultures institutionnelles et juridiques différentes. L’institution judiciaire responsable de sa mise en oeuvre doit alors respecter ce qui constitue sans doute la pierre d’assise de toutes les règles régissant le droit international public, soit : le principe de l’égale souveraineté des États sur la scène internationale[9].

Concrètement, la marge nationale d’appréciation permet à la Cour européenne des droits de l’homme de tenir compte de la spécificité nationale de l’État partie à un litige donné lorsqu’il doit déterminer si un de ses actes (ou une de ses normes) est incompatible avec la Convention. La Cour a notamment eu recours à cette marge d’appréciation pour sauvegarder la pratique italienne en vertu de laquelle on retrouve toujours des crucifix dans les salles de classe des écoles publiques et qui était contestée sur le fondement d’une atteinte à la liberté de conscience et de religion des justiciables italiens non chrétiens[10]. Ce faisant, la portée des différents droits fondamentaux protégés par la Convention n’est donc pas entièrement uniforme, dépendant de l’existence (et reconnaissance par la Cour européenne des droits de l’homme) d’un « consensus européen » pour pouvoir être appliquée sans compromis sur le territoire de tous les États parties. Pour illustrer notre propos à l’aide des faits de l’arrêt Lautsi, il est plus que probable qu’un litige impliquant l’adoption d’une pratique similaire à la pratique italienne dans un État comme la France aurait été jugée incompatible avec la liberté de religion protégée par la Convention, puisque le contexte culturel et historique national ne permettrait pas de la justifier.

Cette approche « à la pièce » est, somme toute, absente de la jurisprudence canadienne relative à la mise en oeuvre de la Charte, dont les limites aux droits et libertés sont interprétées à la lumière des « valeurs canadiennes » et appliquées uniformément sur l’ensemble du territoire canadien, peu importe la province d’où émane le litige. Dans l’état actuel de la jurisprudence canadienne en matière de protection des droits et libertés fondamentaux de la personne, la seule exception à ce principe concerne la spécificité linguistique du Québec, seule province majoritairement francophone de la fédération canadienne[11].

2. Hiérarchies matérielles entre les droits protégés

La Déclaration de Vienne de 1993 affirmait l’égale importance des droits protégés. En effet, elle prévoit clairement que :

5. Tous les droits de l’homme sont universels, indissociables, interdépendants et intimement liés. La communauté internationale doit traiter des droits de l’homme globalement, de manière équitable et équilibrée, sur un pied d’égalité et en leur accordant la même importance. S’il convient de ne pas perdre de vue l’importance des particularismes nationaux et régionaux et la diversité historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des États, quel qu’en soit le système politique, économique et culturel, de promouvoir et de protéger tous les droits de l’homme et toutes les libertés fondamentales.[12]

Moins d’un an après l’adoption de cette déclaration internationale, la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Dagenais c. Radio-Canada[13], a clairement établi en droit canadien des droits de la personne le principe de non-hiérarchie entre les droits fondamentaux en vertu duquel aucun des droits fondamentaux protégés par la Charte ne peut, formellement, prévaloir sur d’autres. Si plusieurs auteurs canadiens ont tenté de démontrer l’existence de certains courants hiérarchiques matériels (ou implicites) au sein de la jurisprudence canadienne des droits de la personne depuis 1982[14], force est de constater que le principe de non-hiérarchie juridique formelle entre les droits fondamentaux protégés au Canada n’a jamais été remis en cause par la Cour suprême depuis[15].

Or, pour différentes raisons (dont certaines tiennent au libellé même de la Convention), la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme laisse beaucoup plus de place à l’idée de deux niveaux hiérarchiques distincts au sein du catalogue des droits et libertés protégés, soit : ceux qui feraient partie du « noyau dur » des droits fondamentaux (et pour lesquels des exceptions/justifications seraient beaucoup plus difficiles – voire impossible – à obtenir) et les autres.

Cette différence conceptuelle importante s’illustre notamment par :

  1. la variation du concept de « marge nationale d’appréciation » en fonction des droits et libertés fondamentaux dont il est question dans les litiges (étant entendu que, pour les droits fondamentaux faisant partie du « noyau dur » de protection, les États ne jouissent d’aucune marge d’appréciation[16] et que, pour la portion des autres droits fondamentaux faisant l’objet d’un consensus européen, les États ne jouiraient que d’une faible marge d’appréciation[17]);

  2. l’impossibilité de justifier (ou « racheter ») une atteinte à certains droits fondamentaux protégés par la Convention[18] (ce qui est très différent de la situation canadienne où, en vertu de la disposition justificative générale prévue à l’article premier de la Charte, toute atteinte à un droit fondamental peut mener à une tentative de justification de la part de l’État)[19].

Ces deux différences fondamentales entre les approches européenne et canadienne constituent donc, malgré les très importants liens de parenté entre la Charte et la Convention, d’importants obstacles conceptuels dont la Cour suprême du Canada et la Cour européenne des droits de l’homme doivent nécessairement tenir compte avant de s’inspirer de leurs arrêts respectifs.

II. La jurisprudence de la CEDH à la Cour suprême du Canada : Un cas d’usage du droit comparé dans le développement du droit national

Nous venons de rappeler les liens de parenté et les dissemblances entre la Convention et la Charte. Ces instruments fondamentaux reposent sur un socle de valeurs communes protégées et mises en oeuvre par des techniques juridiques parfois fort différentes. Leur présence dans leur environnement politique et géographique propre invite à la recherche d’un dialogue et d’échanges entre les juridictions chargées de leur interprétation et de leur application. La réalité de cette volonté d’échange s’observe dans la jurisprudence de la Cour suprême du Canada relative à la mise en oeuvre de la Charte.

Cet aspect du travail constitutionnel est apparu tôt après l’adoption de la Charte. Son entrée en vigueur posa un défi important à la Cour. Il lui fallut formuler une méthode d’application et des principes généraux d’interprétation de ce volet nouveau du droit constitutionnel du Canada. Toutefois, la Cour suprême ne pouvait prétendre que la Charte provenait du néant. Au contraire, elle a reconnu que cette réforme constitutionnelle s’inscrivait dans un mouvement généralisé de protection des droits de la personne qui avait marqué l’évolution politique des pays démocratiques depuis la Deuxième Guerre mondiale et qui exprimait des valeurs souvent communes. Cette expérience partagée invitait à une approche comparative pour donner sens et effet aux garanties constitutionnelles des droits fondamentaux au Canada. La Cour suprême a alors examiné avec attention comment les tribunaux de pays différents et de traditions juridiques distinctes avaient compris la nature et l’orientation du développement des droits fondamentaux de la personne dans l’environnement culturel de démocraties modernes[20].

Cependant, il importe de bien comprendre la nature de ce recours à la jurisprudence de la CEDH et, auparavant, du Conseil de l’Europe. L’usage de ces décisions survient strictement dans une approche comparatiste. Elle met en relation deux hautes juridictions qui n’entretiennent aucun rapport hiérarchique entre elles. Pour la Cour suprême du Canada, la jurisprudence de la CEDH ne la lie pas, contrairement aux opinions du Conseil privé avant l’abolition des appels à celui-ci. Toutefois, cette jurisprudence peut avoir une valeur d’autorité de raison. Elle peut convaincre par la qualité de ses analyses et la force de ses raisonnements. Les décisions de la CEDH présentent aussi des cas d’application similaires de dispositions qui expriment des valeurs analogues par rapport à des droits fondamentaux comme les libertés d’association ou de religion où la nature même de la décision prise intéressera la Cour suprême dans ses délibérés[21].

Sous ces réserves et dans ce contexte, la jurisprudence européenne appartient incontestablement à l’horizon intellectuel de la Cour suprême du Canada depuis l’entrée en vigueur de la Charte. Si la Cour a voulu développer une jurisprudence nationale sur les droits fondamentaux depuis 1982[22], elle n’a jamais refusé les contacts ou les influences externes. Acceptant une approche comparative, ses décisions ont contribué ainsi à la reconnaissance et à la consolidation des règles de droit qui gouvernent la détermination du contenu des droits fondamentaux et leur mise en oeuvre[23].

Des recherches ont confirmé le caractère significatif du recours à la jurisprudence de la CEDH dans les décisions constitutionnelles rendues par la Cour suprême du Canada entre 1982 et 2020. On y apprend par exemple que la Cour suprême aurait cité des décisions de la CEDH et du Conseil de l’Europe dans ses arrêts en droit constitutionnel soixante-sept fois entre 1982 et 2010[24]. Le recours à cette jurisprudence est d’ailleurs facilité par l’usage courant du français et de l’anglais dans ces cours.

Les juges de la Cour suprême du Canada ont d’ailleurs volontiers souligné qu’ils examinaient la jurisprudence étrangère, y compris celle de la CEDH, au cours de leurs délibérations et de la préparation de leurs opinions. Ils reconnaissent aussi qu’ils demandent assez fréquemment à leurs auxiliaires de recherche d’étudier cette jurisprudence étrangère dont la consultation et l’emploi ne posent pas pour eux de problèmes de légitimité politique, comme aux États-Unis[25]. En définitive, la Cour suprême du Canada aurait recherché alors davantage des idées, des voies de réflexion pour dégager ses propres interprétations de la Charte et choisir les voies de son application que des solutions proprement dites[26]. L’approche comparative assiste la Cour suprême dans la découverte de ses propres solutions. En effet, elle insiste fermement sur son obligation de toujours prendre en compte la tradition et l’expérience juridiques du Canada dans la formation de sa jurisprudence[27].

Un examen rapide de certains aspects de la jurisprudence constitutionnelle de la Cour suprême fera mieux comprendre la nature et les limites du recours aux décisions de la CEDH dans le développement jurisprudentiel du droit des personnes. Certes, les jugements de la CEDH ont parfois été mentionnés dans d’autres domaines du droit, comme dans le droit civil québécois de la diffamation[28], à l’occasion d’un recours en dommages pour le refus d’un divorce religieux[29]. Toutefois, cette approche comparative est employée presque seulement dans les litiges relatifs aux méthodes d’application et à la définition du contenu des droits fondamentaux des personnes, comme nous le verrons maintenant.

A. La définition de la règle de droit et la mise en oeuvre de l’article 7 de la Charte

La jurisprudence européenne paraît avoir inspiré la solution apportée par la Cour suprême à certains débats relatifs à la mise en oeuvre de l’article 7 de la Charte et des garanties judiciaires prévues aux articles 8 à 14[30]. Cette disposition établit la protection générale accordée aux Canadiens contre les atteintes les plus diverses à leur vie, à leur sécurité et à leur liberté. Toute atteinte à ces droits ne doit s’effectuer que dans le respect des principes de justice fondamentale, dans les mots de l’article 7[31].

Une des questions qu’a soulevées très tôt l’application de l’article 7 était celle de l’exigence de précision dans la rédaction des lois. Une loi rédigée de manière trop vague violait-elle l’article 7? Quand une loi devait-elle être considérée comme trop vague?

En 1992, la Cour suprême rendit un arrêt important à l’occasion d’un litige relatif au droit de la concurrence dans l’affaire R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society[32]. Des accusations de complot pour réduire la concurrence avaient été portées relativement au commerce des médicaments en vertu du paragraphe 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions alors en vigueur[33]. Les prévenus attaquèrent la validité constitutionnelle de cette disposition qui aurait été trop vague, selon leurs prétentions. En conséquence, elle aurait violé les garanties accordées par l’article 7 de la Charte parce que sa rédaction trop imprécise ne permettait pas aux citoyens de connaître la nature de leurs obligations ni de se défendre effectivement contre une accusation. Au cours de son étude de cet argument, la Cour suprême examina des décisions rendues en vertu de la Convention pour déterminer le degré de précision requis pour conclure qu’une obligation légale était « prévue par la loi ». Pour établir ses propres conceptions de la doctrine de l’imprécision, elle se référa explicitement à certaines opinions du Conseil de l’Europe et de la CEDH sur l’interprétation de l’expression « prévue par la loi » dans la Convention[34]. Elle analysait cette jurisprudence, comme d’ailleurs celle d’autres pays comme les États-Unis, dans laquelle elle déclarait retrouver des principes d’interprétation susceptibles d’orienter la doctrine de l’imprécision[35].

Une année auparavant, la Cour suprême avait évoqué plus brièvement cette jurisprudence européenne à l’occasion d’un autre débat sur le caractère prétendument vague d’un règlement fédéral sur la publicité dans les aéroports. L’opinion de la juge L’Heureux-Dubé renvoya à une décision particulière, sans plus de discussion[36].

D’autres jugements de la Cour suprême relatifs à la mise en oeuvre de l’article 7 portèrent plus directement sur la protection de l’intégrité de la personne. Parmi des sources fort diverses, la Cour se pencha sur la jurisprudence du Conseil de l’Europe et de la CEDH. Dans certains cas, bien qu’elle ait été toujours utilisée à titre comparatif, cette jurisprudence semble avoir fait partie des éléments constitutifs de son raisonnement et l’une des sources de sa conclusion, notamment à l’égard du problème de la constitutionnalité de l’interdiction pénale de l’assistance au suicide.

Dans l’arrêt Rodriguez rendu en 1993, la Cour suprême confirma, à la majorité, la validité constitutionnelle de l’article 241b) du Code criminel du Canada qui interdisait alors l’assistance au suicide. La Cour conclut, notamment, que cette prohibition pénale ne violait pas la garantie de la liberté et de la sécurité de la personne en vertu de l’article 7 de la Charte[37]. Dans son examen du pourvoi, l’opinion majoritaire du juge Sopinka a cité et étudié une décision de la Commission européenne des droits de l’homme, rendue en 1983, qui avait reconnu la validité d’une loi du Royaume-Uni interdisant l’assistance au suicide[38]. Le juge Sopinka considérait comme significatif que ni la Commission ni aucun tribunal judiciaire n’aient interdit à un État de criminaliser l’assistance au suicide[39].

Un autre dossier relatif à l’article 7 porta devant la Cour suprême la question de la peine de mort, mais dans le contexte d’une demande d’extradition, en 2001[40]. Les États-Unis avaient réclamé l’extradition de deux jeunes Canadiens qui avaient commis un triple meurtre dans l’État de Washington. Les prévenus contestèrent la demande d’extradition, notamment pour le motif que leur renvoi aux États-Unis les exposerait à la peine de mort et violerait ainsi leur droit à la vie et à la sécurité de leur personne en vertu de l’article 7. La Cour suprême conclut alors que le gouvernement canadien ne pouvait extrader les prévenus aux États-Unis, sans obtenir au préalable des assurances diplomatiques indiquant que les autorités américaines compétentes ne réclameraient pas l’application de la peine de mort. Elle reconnaissait ainsi que la peine de mort violait les droits garantis par l’article 7.

Dans son jugement, la Cour suprême étudia avec une attention particulière une décision rendue par la CEDH à l’occasion de demandes d’extradition vers les États-Unis dans une affaire Soering[41]. Dans ce dossier, la CEDH avait conclu que l’extradition vers les États-Unis entraînait un risque réel de traitement dégradant et violait ainsi l’article 3 de la Convention, qui correspond à l’article 12 de la Charte, interdisant les peines cruelles et inusitées. De plus, la Cour suprême avait même noté les commentaires de la CEDH sur les conséquences des longues détentions et de l’attente prolongée des exécutions dans les prisons américaines[42]. Enfin, la Cour avait invoqué l’opinion de la CEDH pour conclure qu’elle ne violerait pas les exigences de réciprocité et de respect de la courtoisie internationale en imposant l’exigence d’assurances diplomatiques relativement à l’application de la peine de mort[43].

B. La liberté d’expression

L’examen d’affaires relatives à l’application de l’article 2b) de la Charte garantissant la liberté d’expression a donné lieu à des recours intéressants à la jurisprudence de la CEDH, mais, plutôt à propos des justifications aux limitations de la liberté d’expression. D’abord, dans l’arrêt Keegstra, une Cour suprême profondément divisée déclara valides les dispositions du Code criminel interdisant le discours haineux[44]. Le juge en chef Dickson, auteur de l’opinion de la majorité examina attentivement la jurisprudence de la CEDH et de la Commission européenne sur l’article 10(2) de la Convention qui reconnaissait la légitimité de certaines restrictions à l’exercice de la liberté d’expression. Au cours d’une analyse sur la justification des paragraphes 319(2) et (3) C cr., il renvoya à l’interprétation donnée par la Commission et par la Cour européenne à l’article 10(2)[45]. L’opinion dissidente de la juge McLachlin, qui conclut à l’invalidité des dispositions législatives contestées, discuta la jurisprudence relative à l’article 10(2) de la Convention. Elle contesta toutefois la pertinence du principe du respect des souverainetés qui inspirait, à son avis, la rédaction et l’application de cette convention, le fédéralisme canadien imposant une approche différente dans la mise oeuvre de la Charte[46].

Deux ans plus tard, la Cour suprême examina encore une fois la jurisprudence de la CEDH à l’occasion d’une affaire relative à la liberté d’expression où on attaquait la validité des dispositions législatives interdisant la distribution de publications obscènes[47]. La Cour nota, en particulier, que des décisions européennes avaient admis la pertinence des facteurs moraux dans l’aménagement des restrictions à la liberté d’expression[48].

En 1998, la Cour suprême prit en compte à nouveau la jurisprudence de la Commission et de la CEDH lors d’une contestation de la constitutionnalité de l’article 322.1 de la Loi électorale du Canada[49]. Cette disposition interdisait la publication des sondages d’opinion dans les trois jours avant la tenue d’une élection fédérale et on soutenait qu’elle violait ainsi le droit des médias à publier cette information et celui des électeurs à en prendre connaissance[50].

La Cour suprême conclut alors à la nullité de l’article 322.1 en raison d’une atteinte injustifiée de la liberté d’information et d’expression. Ses commentaires à propos de la jurisprudence européenne portaient toutefois sur les décisions relatives à l’article 3 de la Convention protégeant la participation des citoyens dans le processus électoral. Elle mentionna ces décisions dans le cadre de l’étude d’un moyen accessoire de contestation de l’article 322.1 selon lequel ce dernier affectait le droit de vote garanti par l’article 3 de la Charte[51]. Sans importance réelle sur l’issue du pourvoi, cette discussion illustre bien la diversité des sources utilisées par la Cour suprême du Canada dans le développement de sa jurisprudence sur les droits de la personne.

Enfin, un arrêt sur la protection des sources d’information des journalistes donna l’occasion à la Cour suprême d’examiner la jurisprudence de la CEDH sur ce sujet, jurisprudence que les médias avaient invoquée pour réclamer la création d’une protection constitutionnelle de leurs rapports avec leurs informateurs, comme le notait le juge Binnie, auteur des motifs de la Cour[52]. La Cour suprême considéra ces décisions, mais préféra élaborer une méthode de protection des sources journalistiques à partir des privilèges traditionnels de common law, sans recourir directement aux garanties constitutionnelles de la Charte[53].

C. La liberté d’association

Un arrêt rendu à l’occasion d’une contestation constitutionnelle du régime de relations de travail dans l’industrie de la construction au Québec donna lieu à un examen de la jurisprudence européenne sur la liberté d’association. En bref, une entreprise de construction soutenait que l’obligation faite aux salariés de l’industrie d’appartenir à l’un des groupements syndicaux reconnus violait la liberté négative de ne pas s’associer qu’aurait protégée la garantie constitutionnelle de la liberté d’association protégée par l’article 2 de la Charte[54]. La lecture des opinions divergentes des membres de la Cour suprême confirme qu’ils avaient pris connaissance des décisions de la Commission et de la CEDH sur la liberté de ne pas appartenir à une association et sur les clauses de sécurité syndicale. Cependant, les motifs des juges de la Cour soulignaient parfois la nécessité de prendre en compte le contexte des systèmes de relations de travail nord-américains et d’éviter de transposer des solutions adoptées dans une tradition différente en Europe, pour élaborer une méthode d’interprétation et d’application de l’article 2d)[55].

Signe de la perméabilité des définitions canadiennes des droits fondamentaux à celle du droit international des droits de la personne, l’évolution de la jurisprudence de cette même Cour européenne des droits de l’homme allait cependant, près de quinze ans après l’arrêt Advance Cutting, servir d’ancrage à la Cour suprême pour élargir le spectre des activités protégées par la liberté d’association en droit canadien en y incluant le droit de grève :

Par ailleurs, un consensus se dégage à l’échelle internationale en ce qui concerne la nécessité du droit de grève pour une négociation collective véritable. La Cour européenne des droits de l’homme partage désormais cet avis. Ainsi, après avoir conclu dans l’arrêt Demir c. Turquie [GC], no 34503/97, CEDH 2008-V que la liberté d’association prévue à l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, 213 R.T.N.U. 221, protège le droit de négocier collectivement, elle a ensuite estimé, dans l’arrêt Enerji Yapi-Yol Sen c. Turquie, no 68959/01, 21 avril 2009 (HUDOC), par. 24, que c’est le droit de grève qui garantit l’exercice réel du droit de négocier collectivement[56]

D. Le droit de vote des prisonniers

À l’occasion de l’examen du problème du retrait du droit de vote aux prisonniers, la Cour suprême adopta une attitude analogue à propos du recours à la jurisprudence européenne dans l’arrêt Sauvé[57]. D’une part, la Cour suprême avait examiné la jurisprudence de la Commission et de la CEDH que la dissidence avait invoquée à titre comparatif pour défendre la validité constitutionnelle de la privation du droit de vote[58]. Le silence de l’opinion majoritaire sur ces jugements confirmait, au moins implicitement, la valeur strictement comparative du recours à cette source lorsqu’elle a conclu à une atteinte à l’article 3 de la Charte.

***

Ces quelques exemples tirés des jugements de la Cour suprême illustrent aussi la présence de la jurisprudence de la Commission et de la CEDH dans l’élaboration du droit constitutionnel canadien. Ils confirment l’approche comparatiste adoptée par la Cour suprême du Canada. Intéressée par l’examen des solutions étrangères, elle ne se sent pas liée par celles-ci. En même temps, elle croit important de participer à un dialogue entre des cultures juridiques différentes, mais engagées entre des hautes instances judiciaires qui partagent un même souci de la protection des droits fondamentaux de la personne. D’ailleurs, les jugements de la Cour suprême sont une partie de ce dialogue. On constate, en effet, qu’ils sont examinés et discutés par des tribunaux étrangers, y compris par la CEDH. L’examen de cet aspect de ces échanges échappe au cadre de cette étude, mais il est devenu une réalité de la vie judiciaire[59].