SALEHA HEDARALY, UNDER THE INFLUENCE? THE USE OF ICC ARBITRAL DECISIONS IN CANADIAN LAW, MONTRÉAL, ÉDITIONS THÉMIS, 2015

Les débats sur la lex mercatoria ont toujours été farouches. Les sommités du droit commercial international se sont questionnées et continuent de se questionner sur la nature, la validité, la cohérence et l’utilité de cet ensemble de règles qui trouvent parfois application dans les litiges résultant de contrats commerciaux internationaux. Du fait de l’accroissement continuel du volume des échanges internationaux, encore plus aujourd’hui et sûrement moins que demain, ces questionnements brûlent de pertinence. Ce constat a conduit Saleha Hedaraly à entreprendre le présent travail scientifique. L’auteure est avocate, inscrite au Barreau du Québec, formée en droit civil et en common law et spécialisée en litiges civils et commerciaux. Elle est aussi chargée de cours à l’Université de Montréal. L’ouvrage est une version éditée et publiée de son mémoire de maîtrise, obtenue à l’Université de Montréal en 2012. Par une analyse comparative, elle y a effectué un diagnostic de la lex mercatoria de sorte à en promouvoir l’application par les tribunaux canadiens aux contrats commerciaux internationaux. Pour l’auteure, la lex mercatoria est un réel ordre juridique. Cependant, elle ne nie pas qu’il soit, sinon sibyllin, à tout le moins épars. Voulant donc y remédier, elle soutient pour l’essentiel que la lex mercatoria peut être un ordre juridique cohérent et efficace si on l’appréhende de façon appropriée. C’est ainsi que le point focal de son travail consiste en une approche méthodologique de la lex mercatoria. Selon elle, l’approche méthodologique de la lex mercatoria pourra rendre cette dernière plus compréhensible et plus prévisible. Aussi et surtout, cette approche permettra l’étude de l’interlégalité, c’est-à-dire du « croisement » des sentences arbitrales de la Chambre de commerce internationale (CCI) et des décisions des tribunaux canadiens. En effet, puisque ces « deux systèmes juridiques différents coexistent et conservent chacun leur spécificité et leur contenu », il importe de « chercher selon quels principes et par quels procédés on [pourrait parvenir] à les relier, les associer et les articuler ». C’est en réconciliant ces points opposés que Saleha Hedaraly étend son travail sur quatre chapitres regroupés en deux parties égales. Dans la première partie, elle traite des rapports qu’entretiennent arbitrage commercial international et lex mercatoria. Dans le premier chapitre qui s’avère descriptif, l’auteure dissèque l’arbitrage commercial international et les enjeux qui lui sont inhérents. Ce chapitre est d’un intérêt capital, car il en ressort que la lex mercatoria repose sur un socle qui est boiteux dans sa nature et son fonctionnement. En effet, l’arbitrage commercial international, composante essentielle du « context of elaboration of lex mercatoria », connaît bien des déboires. D’une part, la légalité de l’arbitrage commercial international est discutée : celui-ci n’a jamais été et n’est toujours pas unanimement reconnu comme ordre juridique à part entière. D’autre part, comme en témoigne la jurisprudence de la CCI, les litiges commerciaux internationaux sont en majeure partie tranchés au moyen des droits nationaux, ce qui ne répond pas toujours aux besoins de la societas mercatorum. Toutefois, ces faits n’entament pas l’optimisme scientifique de l’auteure. Pour preuve, dans le deuxième chapitre de la première partie, lequel est plutôt analytique, Saleha Hedaraly démontre que la lex mercatoria peut fournir des solutions juridiques cohérentes. Certes, en plus des faiblesses de l’arbitrage commercial international qui l’affectent, la lex mercatoria elle-même souffre de déformations théoriques et conceptuelles. Pour réconcilier toutes ces divergences, Saleha Hedaraly propose d’appréhender la lex mercatoria non par la diversité de son contenu, mais par le regroupement ou la classification de ses sources. Avec originalité, elle vient ainsi cristalliser une approche méthodologique de la lex mercatoria dont les prolégomènes et le besoin existaient déjà sous la plume …