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Le projet de loi C-3, déposé à la Chambre des Communes le 11 mars 2010, fait suite à l’arrêt McIvor du 6 avril 2009 de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (CACB). Ce jugement déclare que les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à l’inscription et à la transmission du statut d’Indien contreviennent à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Plus précisément, le jugement vise l’article 6 de la Loi sur les Indiens auquel des amendements ont été apportés en 1985 par le projet de loi C-31. À l’époque, de nombreuses voix avaient déploré les discriminations résiduelles de ce projet de loi. Vingt-cinq ans plus tard, le Parlement du Canada se penche enfin sur ces discriminations, s’évertuant à apporter des corrections bien tardives et insuffisantes.

Depuis 1985, Sharon McIvor dénonce la discrimination, fondée sur le sexe et l’état matrimonial, relativement à l’inscription et à la transmission du statut d’Indien. En juin 2007, la Cour suprême de la Colombie-Britannique (CSCB) décla­rait l’article 6 de la Loi sur les Indiens inopérant et inconstitutionnel puisqu’« il autorise une diffé­rence de traitement entre les hommes Indiens et les femmes Indiennes nés avant 1985 et les descendants matrilinéaires et patrilinéaires nés avant le 17 avril 1985, dans l’attribution de statut » (McIvor v. The Registrar, Indian and Northern Affairs Canada, 2007). La Cour a alors rendu une ordonnance accordant des droits d’inscription égaux, ainsi qu’une capacité égale de transmettre le statut à toutes les femmes inscrites en vertu de l'alinéa 6(1)c) et à tous leurs descendants nés avant le 17 avril 1985 (ibid.).

Le gouvernement du Canada a interjeté appel de cette décision, à la suite de quoi la CACB a émis un jugement plus restrictif que celui de la CSCB (FAQ 2009 : 4). Pour la Cour d’appel, les alinéas 6(1)a) et 6(1)c) de la Loi sur les Indiens ne contreviennent à la Charte que dans la mesure où ils ont accordé un statut renforcé aux descendants patrilinéaires ayant perdu leur statut à 21 ans en vertu de la règle « mère grand-mère » et qui ont été réinscrits en 1985 (McIvor v. Canada [Registrar of Indian and Northern Affairs], 2009). Datant de 1951, cette règle faisait que les petits-enfants d’un Indien qui avait épousé une femme non inscrite, et dont le père avait également épousé une non-inscrite, perdaient à 21 ans leur statut d’Indien. Les femmes qui se mariaient avec un Indien non inscrit perdaient à l’époque leur statut, ainsi que leur descendance.

En 1985, le projet de loi C-31 a redonné le statut d’Indien aux descendants patrilinéaires des Indiens qui s’étaient mariés avec des femmes non inscrites sur deux générations et qui l’avaient perdu à l’âge de 21 ans. Ces derniers ont été réinscrits en vertu du paragraphe 6(1) et pouvaient transmettre le statut de 6(1) s’ils épousaient un inscrit ou le statut de 6(2) s’ils épousaient un(e) non-inscrit(e). Le projet de loi avait aussi permis de réinscrire les femmes qui avaient perdu leur statut à cause d’un mariage avec un non-inscrit. Les descendants matrilinéaires avaient été réinscrits en vertu du paragraphe 6(2) et ne pouvaient transmettre leur statut dans les cas de mariage avec un(e) non-inscrit(e).

Le projet de loi C-3 a reçu la sanction royale le 15 décembre 2010. Suivant une démarche pragmatique, les modifications législatives proposées par le gouvernement fédéral répondent strictement à la décision judiciaire et évitent soigneusement d’aborder d’autres aspects discriminatoires de la Loi, jugés trop complexes (AINC 2010 : 2). La principale modification du projet de loi accorderait un droit modifié, transféré du paragraphe 6(2) au nouvel alinéa 6(1)c.1), à toute personne répondant aux critères suivants :

  • dont la mère a perdu le statut d'Indienne en épousant un non-Indien ;

  • dont le père n'est pas admissible à l'inscription en tant qu'Indien ;

  • qui est née après que sa mère a perdu le statut d'Indienne et avant le 17 avril 1985, sauf si les parents de cette personne se sont mariés avant cette date ;

  • qui a eu ou a adopté un enfant avec une personne non indienne le 4 septembre 1951 ou après cette date (AINC 2010 : 6).

En fonction des nouvelles dispositions, le projet de loi C-3 retar­derait d’une génération la « clause limitant la deuxième génération », qui met fin à la transmission du statut d’Indien après deux générations de mariage d’une Indienne avec un non-Indien (Grammond 2010 : 1).

Plusieurs organisations et communautés autochtones ont exprimé leurs préoccupations à l’égard des modifications proposées. Elles estiment que le projet de loi C-3 « crée de nouvelles distinctions désavantageuses pour des personnes du même groupe, et ignore d’autres désavantages inscrits dans la Loi sur les Indiens » (BQ 2010 : 2). La Marche AMUN, organisée par Michèle Audette en mai 2010, a dénoncé les limites du projet de loi, notamment en ce qui concerne la discrimination à l’égard des enfants nés hors mariage avant 1985, particulièrement ceux qui sont nés hors mariage d’un père ou d’une mère non indiens et ceux qui sont nés d’Indiennes mais dont la paternité n’est pas déclarée (Audette et Michel 2010). Pierre Trudel (2005) explique, statistiques à l’appui, les impacts démographiques, et relatifs aux droits à l’égalité des femmes, de cette obligation du projet de loi C-31 de 1985 qui porte préjudice aux enfants des femmes inscrites lorsqu’elles ne déclarent pas la paternité. Le père non déclaré est alors considéré comme non ­inscrit, bien que, dans la plupart des cas, il soit inscrit. Par conséquent ces enfants n’ont pas le même droit de transmettre leur statut.

Pour l’organisme Femmes autoch­­tones du Québec (FAQ), « la reconnaissance de la lignée paternelle va continuer de prévaloir sur la lignée maternelle » (FAQ 2010). En fixant la date de naissance à 1951 pour les descendants de femmes indiennes, les petits-enfants de descendance matrilinéaire se verront encore refuser le statut d’Indien s'ils sont nés avant le 4 septembre 1951. De plus, l’alinéa 6(1)c.1)(iii) introduit une distinction entre les enfants nés avant le 17 avril 1985, les descendants d’un grand-père indien nés avant 1985 pouvant transmettre le statut à une génération de plus que les descendants d’une grand-mère indienne (ABC 2010 : 8).

Selon le projet de loi, les nouveaux inscrits le seraient en vertu du paragraphe 6(2). Cela signifie qu’ils ne pourront transmettre le statut d’Indien qu’à condition d’avoir un enfant avec une personne ayant elle-même le statut (FAQ 2009 : 10-11). Or, les personnes qui ont été inscrites en vertu du paragraphe 6(2) depuis 1985 ont subi des traitements différentiels discriminatoires quant à leur appartenance aux bandes, ainsi qu’à leur accès aux services, aux prestations et aux programmes du gouvernement fédéral. Le projet de loi C-3 ne tient pas compte de cette problématique, ni du statut particulier des personnes ayant le statut 6(2) pour des raisons autres que celles qui sont en jeu dans ­l’affaire McIvor (ABC 2010 : 6).

Le projet de loi C-31 a permis aux bandes de déterminer leurs propres codes d’appartenance (article 11). Elle a aussi permis à plusieurs d’entre elles de refuser aux nouveaux inscrits l’appartenance à la bande tant que les critères n’entraînaient pas de ­discrimination fondée sur le sexe (BQ 2010 : 3-4). Non seulement le projet de loi ne corrige pas cette ­discrimination, mais il évite globalement le sujet des codes d’ap­par­te­nance aux bandes qui touche environ 230 communautés des premières nations (AINC 2010 : 5). L’article 8 du projet de loi établit le droit de toute personne à être inscrite à une bande en vertu de l’alinéa 6(1)c.1) sous réserve des règles d’ap­par­te­nance fixées par la bande, lesquelles pourront l’exclure. Ainsi, le projet de loi octroie le statut d’Indien sans s’assurer que les nouveaux inscrits ne soient pas exclus de la bande. Lors des conférences constitutionnelles des années 1980, et devant l’impasse des discussions relatives au pouvoir de décider les règles de détermination du statut d’Indien, le gouvernement canadien a adopté ce compromis entre le droit individuel de retrouver le statut d’Indien, perdu à cause du sexisme de la Loi sur les Indiens, et le droit collectif des bandes à déterminer les règles d’appartenance à leur communauté.

En outre, de nombreuses préoccupations ont été soulevées au sujet des ressources qui seront allouées aux communautés pour accueillir les nouveaux membres (FAQ 2009 : 6). Le gouvernement fédéral estime à 42 850 les personnes qui pourraient passer du statut 6(2) au statut 6(1), et à près de 40 000 celles qui ­deviendraient admissibles à l’inscription en vertu du paragraphe 6(2). Il y a un réel risque de vivre un épi­sode similaire à celui de 1985 puisque le manque de ressources pourrait entraîner l’adoption de codes ­d’appartenance plus restrictifs (ABC 2010 : 8).

Enfin, l’article 9 du projet de loi C-3 prévoit une suppression du droit de poursuivre le gouvernement pour déni du statut pour raison de discrimination sexuelle. Cette clause qui exonère le gouvernement de ses responsabilités nous apparaît comme une réplique préventive à l’abro­gation, en juin 2008, de l’article 67 de la Loi canadienne sur les droits de la personne. Cette abrogation permet désormais à toute personne qui s’estime victime de discrimination en vertu de la Loi sur les Indiens d’exercer un recours contre le gouvernement fédéral. Fort controversée, cette disposition expose-t-elle justement le projet de loi à des contestations en vertu de la Charte (ABC 2010 : 6) ?

En somme, le projet de loi C-3 n’aura réussi qu’à poser différemment les discriminations reliées au statut d’Indien inscrit. En niant les discriminations résiduelles que porte le projet de loi C-3 et en faisant fi des nombreuses recommandations pour y remédier, le gouvernement du Canada demeure fidèle aux approches pragmatiques préconisées dans le passé. Le projet de loi C-3 équivaut à une modification à la pièce de la Loi sur les Indiens, comme l’était auparavant le projet de loi C-31. Pour le Barreau du Québec, « légiférer à la pièce porte atteinte à la cohérence de la législation » (BQ 2010 : 2). En 1985, le projet de loi C-31 a été adopté par le gouvernement malgré des dispositions inconstitutionnelles reconnues. Il aura fallu vingt-cinq ans et une décision judiciaire pour que le gouvernement agisse. Avec le projet de loi C-3, le risque est grand que cela prenne autant de temps pour régler une fois pour toutes les discriminations liées à la clause de la seconde génération. À long terme, les dispositions du projet de loi renforceront la réduction de la population des Indiens inscrits projetée après la mise en place du projet de loi C-3, et ce, malgré une augmentation immédiate après l’entrée en vigueur du projet de loi. Mais n'est-ce pas là la véritable raison d’être de la Loi sur les Indiens?