Augustin Simard, Le droit et son autre. Otto Kirchheimer et la critique de l’État de droit, Montréal : Les Presses de l’Université de Montréal, 2023, 328 pages

Dans son livre Le droit et son autre, Augustin Simard explore la logique de la théorie critique du juriste et politologue allemand Otto Kirchheimer (1905-1965) en se concentrant sur la question de la primauté du droit. Kirchheimer, qui fut doctorant de Carl Schmitt et collaborateur de l’Institut de recherche sociale (IfS), est surtout connu pour ses analyses des relations entre la politique et le droit : de ses travaux de l’entre-deux-guerres sur la juridicisation de la politique à son magnum opus de l’après-guerre, Political Justice (1961). Le livre de Simard suit chronologiquement la pensée de Kirchheimer, ainsi que le débat théorique (juridique et politique) de chaque époque : du Weimar de l’entre-deux-guerres (les deux premiers chapitres) à la prévalence du nazisme (chapitres trois et quatre), pour conclure avec la structure sociopolitique de l’après-guerre (le dernier chapitre). Dans ma lecture, j’essaierai de mettre en évidence les contributions de Simard à l’étude de l’oeuvre de Kirchheimer, que j’estime importantes, en suivant la structure du livre. Tout d’abord, la lecture que Simard fait de l’oeuvre de Kirchheimer met en lumière une question cruciale : comment le droit perd peu à peu ses limites et par conséquent sa forme ? En particulier, l’auteur s’interroge sur le rapport du droit à son autre, c’est-à-dire à son contexte économique et politique et, plus généralement, à sa structure sociale. Comment et sous quelles formes s’opère la dédifférenciation de la forme juridique (la déformalisation du droit) qui conduit à sa dissolution dans les rapports de force économiques et politiques ? Le danger qui nous menace, souligne Simard, c’est que chacun fasse son travail dans le règne du droit, sans que le droit ne règne nulle part. Simard constate l’extension d’une zone grise de gouvernance, qui se présente comme une continuation de l’État de droit, mais où le droit ne se distingue pas de son autre, ayant perdu sa spécificité, sa forme propre : il devient un mécanisme juridique, faisant partie d’une bureaucratie administrative, tandis que le juge se transforme en un gestionnaire qui arbitre et harmonise des intérêts très puissants. Le point de vue de Simard est particulièrement original, car, tout en plaçant Kirchheimer au centre, il utilise également un large éventail de théories juridiques et politiques, mettant en évidence à la fois les débats théoriques de chaque période et les liens plus généraux entre les différents courants théoriques. Au coeur de l’analyse se trouve le dialogue de Kirchheimer avec ses deux collègues politologues et juristes, Ernst Fraenkel et Franz Neumann. Tous trois développent une approche « matérialiste et holistique » (p. 117) du droit en combinant Max Weber et Karl Marx. Ils examinent les différentes rationalités juridiques de la société bourgeoise, les changements et les tensions entre elles, en relation bien évidemment avec la dynamique matérielle, c’est-à-dire le mode de production dans son évolution. La principale préoccupation de ces politologues est la prévisibilité du droit et la manière dont il est remis en question, voire dépassé, par d’autres logiques. Ils considèrent l’Unrechtstaat nazi non pas comme une rupture, mais comme la continuation des tendances inhérentes au Rechstaat de Weimar. En même temps, Simard montre aussi les influences de Kirchheimer, à la fois celle de son professeur constitutionnaliste Carl Schmitt et, plus tard, au sein de l’IfS, celle de Max Horkheimer. L’auteur met également en évidence un certain nombre de liens entre la pensée de Kirchheimer et d’autres théories juridiques et politiques telles que le réalisme juridique américain et la sociologie juridique austromarxiste, la conception du capitalisme monopolistique et les théories néo-pluralistes américaines. Dans le premier chapitre, l’auteur explore la nature de la théorie critique de …