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L’animal occupe une place importante dans la coopération arctique depuis ses débuts. La gestion de la chasse à la baleine fait ainsi déjà partie des éléments ayant motivé l’adoption du traité concernant le Spitzberg (9 février 1920). Par la suite, il est significatif que ce soit autour de la conservation des phoques à fourrure[1] puis des ours polaires[2] que les États arctiques, dans un contexte de guerre froide, soient parvenus à surmonter leurs différends. Ces deux traités anticipaient une coopération qui, après la disparition du bloc de l’Est, s’est organisée dans un premier temps essentiellement autour de la protection de l’environnement[3]. Dans ce contexte, les enjeux liés à la conservation de la faune et de la flore occupent une bonne place[4]. La présence du renard polaire au centre du logo du Conseil de l’Arctique symbolise enfin la volonté de ses membres de porter une attention particulière à la faune de la région. Cette convergence ne saurait certes dissimuler les tensions que le sujet suscite au sein de la communauté des États arctiques. Celles récemment observées autour de la capture des crabes des neiges au large de l’archipel du Svalbard (De Pooter 2019) ou les divergences, récurrentes, portant sur le statut de l’ours polaire dans le cadre de la Convention sur le commerce international des espèces menacées de disparition (Cites) le démontrent (Sellheim 2019)[5].

Les secondes ont notamment pour enjeu la situation des peuples autochtones dans la région[6]. L’animal occupe une place également primordiale chez ces derniers[7]. Or, la spécificité du rapport qu’entretiennent les peuples autochtones arctiques avec certaines espèces animales est intégrée par différents instruments internationaux portant sur la conservation d’éléments de la faune et réglementant les activités de chasse, de pêche et d’élevage. La situation dans la région arctique révèle à cet égard une certaine singularité, en raison de la précocité avec laquelle des régimes dérogatoires ont été organisés à leur profit (ils le sont dès la Convention sur la réglementation de la chasse à la baleine du 24 août 1931), de la constance avec laquelle ils l’ont été, comme de la multiplicité et la diversité des instruments les consacrant[8]. Ils n’en participent pas moins d’un contexte normatif plus large relativement à la condition juridique des peuples autochtones en droit international – contexte dont ils accusent les évolutions, reflètent les enjeux et révèlent les tensions.

La présente étude visera à montrer, sur le premier point, le passage de concessions octroyées de manière discrétionnaire par les États concernés à la reconnaissance de droits que ces derniers doivent accorder. L’on verra que cette évolution participe de la reconnaissance progressive, dans le cadre du droit international de la personne humaine, des peuples autochtones en tant que minorités et de la consécration de droits spécifiques qui en résulte. Cet ancrage des régimes dérogatoires accordés aux peuples autochtones de l’Arctique en ce qui concerne les activités de chasse, pêche et élevage dans ce contexte s’avère d’autant plus « profond » qu’il s’arrime à certains droits « fondamentaux », notamment celui qu’ont ces peuples – et leurs membres – de voir leur identité, leur culture et leur mode de vie préservés. Cette dimension ainsi essentielle n’évacue pas toutes les interrogations quant à la mise en application des régimes spécifiques[9]. Les unes concernent l’identification des bénéficiaires. Classique dès lors qu’il s’agit d’identifier les destinataires de dispositifs juridiques particuliers, cet enjeu revêt en l’occurrence une difficulté particulière en raison de l’indexation de ces régimes sur des cultures, identités et modes de vie malaisés à définir et, qui plus est, susceptibles d’évoluer. Cette dimension temporelle s’avère également importante pour la caractérisation des limites venant encadrer les activités de chasse, de pêche et d’élevage. La nécessité de les concilier avec diverses contraintes sociales et sociétales dévoile des tensions dont on montrera qu’elles interrogent jusqu’au devenir des régimes dérogatoires.

I – Des régimes dérogatoires adossés aux droits des peuples autochtones et des minorités

La situation des peuples autochtones de l’Arctique en ce qui concerne les activités de chasse, pêche et élevage a été influencée par un contexte normatif international qu’ils ont, d’ailleurs, contribué à faire évoluer. Ils ont en effet participé au mouvement de consécration des droits des peuples autochtones dont le point d’orgue a été l’adoption, le 13 septembre 2007 par l’Assemblée générale des Nations Unies, de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (dnudpa). Ce texte a consolidé l’inscription des régimes dérogatoires en ce qui concerne les activités de pêche, de chasse et d’élevage dans le cadre du droit international de la personne humaine. Plus précisément, ils y ont été adossés à des droits essentiels, voire existentiels.

A – L’ancrage progressif dans le contexte des droits des peuples autochtones et des minorités

Des régimes initialement accordés à titre de concession

La situation des peuples autochtones en Amérique du Nord est significative du basculement, au 19e siècle, vers un ordre juridique mondial rigoureusement interétatique. De sujets de droits, ils deviennent simples objets de législations qui ne leur accordent des « privilèges » qu’à titre de concession, et sous réserve de leur conformité avec l’ordre public interne (Fleury Graff 2015). Cette situation se reflète au niveau de la réglementation internationale dans le domaine des activités de chasse, de pêche et d’élevage. Les dérogations consacrées au profit des peuples autochtones découlent en effet, initialement, de la seule volonté des États concernés de relayer les revendications de « leurs » peuples autochtones dans l’ordre international. Ce sont ainsi les États-Unis qui, ayant déjà été à l’origine de l’insertion d’une « clause aborigène » dans la première convention sur la réglementation de la chasse à la baleine (1931)[10], initieront dans le contexte de celle qui lui succèdera en 1946 la reconnaissance d’une exception à l’interdiction de capturer ou de tuer les baleines grises ou les baleines franches « lorsque leur chair et leurs sous-produits sont exclusivement destinés à la consommation locale de la population aborigène »[11]; c’est, dans ce même cadre, le Danemark qui obtiendra que soit reconnu un statut particulier pour la chasse à la baleine à bosse au Groenland. La référence aux « droits coutumiers » dans l’exercice desquels les « autochtones » pourront se voir accorder de « prendre » des ours polaires dans la convention de 1973, donne un fondement certes juridique à cette dérogation, mais celui-ci est interne (national) et non international. Qui plus est, l’association de certains peuples dans leur définition ne fait qu’atténuer le fait qu’il s’agit principalement, ici également, de concessions unilatéralement accordées par les autorités des États concernés. Dans un premier temps donc, les peuples autochtones sont les bénéficiaires (passifs) de régimes d’exception qui leur sont concédés et qui demeurent subordonnés à la volonté des États dont ils relèvent.

La seconde moitié du 20e siècle enregistre l’émergence du peuple au sein de l’État; de celui qui lutte contre « l’occupation, la domination et la subjugation étrangères », mais aussi du peuple « tribal », « indigène », « aborigène » ou « autochtone ». La reconnaissance et l’affirmation des uns comme des autres s’inscrivent pour l’essentiel dans le contexte général du droit international de la personne humaine. Aux Nations Unies, les organes en charge de cette question soutiennent cette évolution, appuyés par certaines des communautés directement concernées. Parmi elles, les peuples autochtones de l’Arctique, notamment les Inuits rassemblés au sein de l’Inuit Circumpolar Conference (Geslin 2015 : 660), jouent un rôle de premier plan. Ils oeuvrent notamment afin d’inscrire cette évolution dans les différents régimes conventionnels les concernant, dont ceux ayant pour objet la chasse, la pêche et l’élevage, et tentent de faire reconnaître que ce qui était initialement perçu comme des concessions doit désormais être conçu en termes de droits.

Des régimes désormais reconnus en termes de droits

Cette évolution s’est réalisée progressivement. Elle s’est par exemple faite en trois étapes en ce qui concerne la réglementation internationale relative à la chasse à la baleine. À l’origine, l’identification de la « chasse aborigène de subsistance » vise à l’isoler de la chasse commerciale. Elle permet ainsi de différencier les cas où s’applique un régime dérogatoire (chasse aborigène de subsistance) de ceux où prévaut le droit commun (chasse commerciale). Dans ce contexte, la chasse de « subsistance » est par ailleurs celle dont les produits sont consommés par les populations autochtones elles-mêmes et dont la commercialisation, si elle reste possible, est rigoureusement cantonnée. C’est ici essentiellement une considération nutritionnelle qui fonde le régime spécial. La compréhension de la « subsistance » gagne, dans un deuxième temps, en ampleur; surtout, elle intègre progressivement une dimension plus profondément existentielle du point de vue des peuples concernés. Cette évolution s’observe en particulier dans les travaux du premier groupe de travail sur la chasse aborigène de subsistance mis en place au début des années 1980 (Commission baleinière internationale (cbi) 1981). Significative est la définition qu’il livre de la « consommation aborigène locale », élément essentiel dans la caractérisation de la chasse aborigène de subsistance : « traditional uses of whales products by local aborigine, indigene or native communities in meeting their nutritionnal, subsistence and cultural requirements »[12]. La cbi se fait l’écho de cette approche lorsque, dans une résolution par laquelle elle « accepte » le rapport du groupe spécial, elle reconnaît l’importance et la nécessité de prendre dûment en considération les besoins des peuples aborigènes, qui dépendent des baleines pour des raisons nutritionnelles, de subsistance et culturelles (Commission baleinière internationale 1982). L’expression demeure (« chasse aborigène de subsistance »), ses dimensions s’élargissent cependant. Le troisième temps de l’évolution consiste alors à traduire ces « besoins » en termes de « droits ». Il intervient dans le contexte du second groupe de travail sur la chasse aborigène de subsistance mis en place en 2014 (Commission baleinière internationale 2014, 2015). Il s’agit ici notamment d’intégrer, dans le cadre spécifique de la chasse à la baleine, les changements enregistrés plus largement en ce qui concerne les droits des peuples autochtones; il s’agit, en d’autres termes, de s’inscrire dans la suite de la dnudpa adoptée le 13 septembre 2007.

Cette évolution reflète une tendance que l’on rencontre dans d’autres contextes. On l’observe, par exemple, au niveau de la législation européenne relative à la commercialisation et à la mise sur le marché de produits dérivés du phoque. Faisant suite à une première directive concernant l’importation dans les États membres de peaux de certains bébés phoques et de produits dérivés (Communautés européennes 1983), un premier règlement sur ce point est adopté par l’ue le 16 septembre 2009 (Union européenne 2009). Celui-ci réserve la mise sur le marché de produits dérivés du phoque à ceux « provenant de formes de chasse traditionnellement pratiquées par les communautés inuites et d’autres communautés indigènes à des fins de subsistance ». L’ancrage dans le contexte général est illustré par le fait que la dnudpa est évoquée aux fins de justifier l’octroi d’une telle exception (Union européenne 2009 : §14). Ce texte fait par la suite l’objet d’un recours porté par le Canada et la Norvège devant le mécanisme de règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce (omc)[13]. Tout en validant le principe des dérogations, celui-ci invite néanmoins l’ue à réécrire le règlement de 2009. Le nouveau texte alors adopté reprend la substance du précédent mais, entre autres, s’appuie désormais sur la Convention no 169 de l’oit (oit 1989) en plus de la Déclaration de 2007 pour justifier les exceptions au profit des communautés inuites et des autres communautés indigènes. Outre qu’elle renforce (partiellement) la portée juridique des exemptions en leur donnant une base conventionnelle[14], cette référence contribue à en clarifier le fondement. En effet, contrairement à la dnudpa de 2007, la Convention no 169 évoque explicitement les activités de chasse et de pêche, activités, surtout, qu’elle engage les États parties à reconnaître « en tant que facteurs importants du maintien de leur culture ainsi que de leur autosuffisance et de leurs développements économiques » (oit 1989 : article 23).

L’ancrage du régime spécial en ce qui concerne l’élevage des rennes reconnu aux Samis dans le contexte du droit international de la personne humaine ressortit également de la jurisprudence du Comité des droits de l’homme des Nations Unies[15]. Il l’adosse plus précisément à l’article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (pidcp), soit aux droits des minorités – et des peuples autochtones[16]. Or, cette disposition engage notamment à ce titre les États à préserver « leur propre vie culturelle ». Par ce biais, est ainsi consacré ce qui constitue l’un des principaux fondements aux régimes dérogatoires reconnus dans le domaine des activités de chasse, pêche et élevage au profit des peuples autochtones.

B – Une indexation sur des droits existentiels

Le droit (individuel) à la subsistance

La dnudpa symbolise la volonté d’inscrire les régimes dérogatoires dans le contexte plus large des droits de la personne humaine. Ceci étant, il est de prime abord difficile d’identifier précisément la disposition de ce texte en servant de fondement. La Déclaration ne fait, tout d’abord, pas de référence expresse aux activités de chasse, pêche ou élevage[17]. On pourrait par la suite être tenté d’inscrire la question des droits liés à l’exercice de ces activités dans le cadre des enjeux liés aux terres, territoires et ressources (Onu 2007b : art. 26), d’autant qu’ils sont historiquement au coeur de la revendication des droits des peuples autochtones (Bellier 2015; Onu 2007a). Ce fondement ne s’avère cependant pas pleinement pertinent pour justifier tous les régimes dérogatoires. En cause, son caractère intrinsèquement patrimonial, qui supposerait de reconnaître des droits spécifiques, soit directement en raison de l’appropriation par les peuples concernés d’éléments de la faune, soit indirectement, du fait de la présence de celle-ci sur des « territoires » leur appartenant et de leur droit en résultant à en déterminer les modalités de gestion. Si un tel fondement peut trouver, dans sa première branche, à s’appliquer dans le cas limité de l’élevage de rennes, c’est essentiellement sur d’autres droits, de nature existentielle bien plus que patrimoniale, que s’arriment les régimes spéciaux.

Les exceptions organisées au profit de certaines communautés dans le contexte de la réglementation internationale de la chasse à la baleine concernent les activités effectuées aux fins « de subsistance ». Cette même particularité ressortit des systèmes dérogatoires institués, tant par la Convention sur la conservation des phoques à fourrure du Pacifique Nord du 9 février 1957 que par la réglementation européenne relative à la commercialisation et à la mise sur le marché des produits dérivés du mammifère. Tous visent à réserver la situation des peuples pour lesquels cette activité s’avère indispensable afin de subvenir à leurs besoins. Lesquels sont, en premier lieu, compris en termes nutritionnels. Dans les régions arctiques, le climat compromet le développement d’activités agricoles et complique la pratique de l’élevage – à l’exception notable du renne. Les ressources « prélevées dans la nature » composent dans ce contexte, souvent, une part significative de l’alimentation des peuples autochtones. Et les baleines, les phoques ou les ours constituent des ressources d’autant plus précieuses qu’ils font, par ailleurs, souvent face à des carences en matière d’alimentation[18].

Le droit d’être à l’abri de la faim est expressément consacré au paragraphe 2 de l’article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (pidesc). Il y participe du droit à un niveau de vie suffisant qui, déjà dans la Déclaration universelle des droits l’homme (10 décembre 1948), incluait celui de bénéficier d’une alimentation suffisante. Le droit à un niveau de vie suffisant que reconnaît l’article 11 du pidesc intègre par ailleurs celui de disposer d’un logement digne et d’un habillement adéquat. Or, les produits issus de la chasse aux mammifères, terrestres et marins, servent à confectionner habitats et habits de certaines populations autochtones. Le droit à un niveau de vie suffisant répond donc pleinement à l’objectif assigné à des activités « de subsistance » consistant, de ce fait, à garantir à ceux qui les pratiquent de subvenir à leurs besoins essentiels, tant alimentaires qu’en matière de logement et d’habillement.

La question se pose cependant de savoir si entrent dans ce cadre les revenus tirés de la chasse : demeure-t-on dans le contexte de la « subsistance », ou bascule-t-on dans l’hypothèse de la chasse « commerciale »? Interrogation d’importance, puisque l’on sait qu’elle permet de déterminer si s’applique le régime spécifique, réservé aux populations autochtones, ou le régime de droit commun. Elle trouve une réponse positive dans le contexte de la réglementation internationale de chasse à la baleine ou pour ce qui est de celle concernant au niveau de l’Union européenne la commercialisation des produits dérivés du phoque : dans l’un et l’autre cas, les revenus tirés de l’activité y participent du mécanisme dérogatoire en tant qu’ils sont liés à un objectif général de subsistance (Commission baleinière internationale 1982; Union européenne 2015). Cette conception est au reste en conformité avec une approche en termes de droits. Sous cet angle, l’on considèrera en effet que de tels revenus relèvent de l’objectif d’une « amélioration continue de [leur] situation économique et sociale » (Onu 2007b : article 21) devant être réalisée grâce aux activités des populations et individus concernés, de préférence à celle qui découlerait de l’appui, extérieur, provenant des autorités étatiques. Ce qui participe du droit à ce que soit consacrée l’autonomie, voire soutenue une certaine autosuffisance (oit 1969 : article 23); lequel vise, plus largement, à préserver leur existence en tant que groupe distinct et dont l’identité doit de ce fait être protégée. On passe ainsi du droit individuel au droit collectif[19].

Le droit (collectif) à l’existence en tant que peuple distinct

Dès la première directive sur les bébés phoques, les Communautés européennes avaient reconnu que la chasse à ces mammifères constituait « une activité naturelle et légitime et représent[ait], dans certaines régions du monde, un aspect important de l’économie et du mode de vie traditionnels » (Communautés européennes 1983 : préambule)[20]. Dans son prolongement, la première version de règlement européen concernant la commercialisation et la mise sur le marché de produits dérivés du phoque justifie les dérogations accordées (pour l’essentiel) aux communautés inuites par la considération que la chasse de ces mammifères marins fait « partie intégrante de la culture et de l’identité des peuples autochtones » (Union européenne 2009 : préambule), étant alors précisé que c’est « en tant que telle qu’elle est reconnue par la Déclaration sur les droits des peuples autochtones ». Cette orientation est confirmée par l’évocation, dans la seconde version du règlement, de la Convention no 169 de l’oit. On a vu en effet que son article 23 souligne, dans son paragraphe 1er, que les activités traditionnelles des peuples autochtones (dont la chasse et la pêche) doivent être reconnues en tant que facteurs importants, notamment en ce qui concerne le maintien de leur culture (oit 1969). Les régimes particuliers s’arriment ainsi au « droit d’observer et de revivifier leurs traditions culturelles et leurs coutumes » que consacre l’article 11 de la dnudpa.

Ce même droit évoque celui des minorités à voir préservée leur « propre vie culturelle » de l’article 27 du pidcp. Interprète privilégié du Pacte, le Comité des droits de l’homme est ici très explicite lorsqu’il indique que, au sens de cette disposition, la « culture » « peut revêtir de nombreuses formes et s’exprimer notamment par un certain mode de vie associé à l’utilisation des ressources naturelles, en particulier dans le cas des peuples autochtones. Ces droits peuvent porter sur l’exercice d’activités traditionnelles, telles que la pêche ou la chasse » (Comité des droits de l’homme 1994a). Le Comité reprend ici une conception déjà exprimée à l’occasion de recours sur plaintes qui lui avaient été présentés, en particulier par des éleveurs de rennes samis. Le Comité renvoie d’ailleurs à ses constatations dans l’instance Kitok contre Suède, à l’occasion de laquelle il avait, pour la première fois, considéré cette activité comme constituant « un élément essentiel de la culture » same (Comité des droits de l’homme 1988). Il n’aura par la suite de cesse de rappeler ce qu’il estime n’être plus « contesté », au fil de décisions apportant par ailleurs d’utiles précisions dans le sens et la portée de cette considération. Son sens, d’une part, en précisant par exemple que la reconnaissance de cette pratique en tant qu’élément de leur identité n’est pas remise en cause par la circonstance que certains Samis se livreraient à d’autres activités économiques que l’élevage de rennes afin de dégager un revenu supplémentaire (Comité des droits de l’homme 1996). Sa portée, d’autre part, le Comité soulignant que l’indexation sur l’article 27 du pidcp n’emporte pas reconnaissance d’un droit absolu de pratiquer un élevage qui serait, par ailleurs, protégé contre toute limitation.

De ce double point de vue, il apporte ainsi de précieuses indications concernant les contours de ce qui constitue pour le reste désormais un droit. L’évolution est ici considérable, si l’on se souvient qu’il ne s’agissait initialement que d’un privilège octroyé de manière discrétionnaire par les États concernés. L’ancrage dans le droit à un mode de vie suffisant et à la préservation de la culture propre renforce ce fondement juridique. Et ce double mouvement tend à se généraliser : outre les cas du phoque et du renne[21], il s’observe par exemple dans le domaine de la chasse à la baleine. Ici, l’inscription, récente, dans le contexte des droits des peuples autochtones participe d’une évolution qui avait déjà élargi les contours du régime dérogatoire au profit d’une pratique de « subsistance » dont on a vu qu’elle ne se réduit pas à une question nutritionnelle mais intègre également une dimension « culturelle ». L’exemple de la chasse à la baleine est par ailleurs significatif des limites venant malgré tout encadrer la mise en oeuvre des régimes spéciaux.

II – Des régimes dérogatoires demeurant conditionnés et limités

Le droit ne se satisfait que difficilement de l’ambiguïté, mais suppose un degré minimum de certitude. Il en va notamment ainsi lorsqu’il organise des droits spécifiques au profit de bénéficiaires qu’il s’agira ainsi d’identifier rigoureusement, à l’exemple des peuples autochtones (Grammond 2008 : 288). Dans le contexte de l’exploitation des ressources fauniques en Arctique, le fondement qui se dégage, relatif à la dimension essentielle (identité) et aux modes de vie oriente certes le procédé de l’identification, mais il n’écarte cependant pas toutes les difficultés qui se posent en la matière. Les régimes spéciaux sont au coeur de tensions entre, d’un côté, la nécessité de se saisir de la situation particulière de certaines catégories et, de l’autre, la prise en compte d’autres intérêts, particuliers comme généraux. Elles justifient les contraintes qui restent opposées à leur mise en oeuvre.

A – Des régimes conditionnés : l’identification des bénéficiaires

Des régimes spéciaux reconnus à des peuples autochtones

Ces régimes bénéficient à des peuples autochtones. Tous ne sauraient en effet prétendre à des mécanismes établis aux fins de l’application des instruments qui les instituent. En utilisant les justifications étudiées plus haut, devraient en bénéficier les peuples pour qui ils s’avèrent nécessaires à leur subsistance et donc participent de leur mode de vie. Se pose alors la question de l’identification de ces bénéficiaires, et surtout celle du choix de la méthode. À cet égard, deux modèles sont a priori susceptibles de se présenter. Selon un premier modèle, il reviendra aux États de définir les peuples autochtones pour lesquels s’appliquera le régime. Une telle approche est en conformité avec la perception classique de ces peuples. Illustrée par la définition proposée par la Convention no 107 de l’oit, elle les appréhende comme objets d’une protection devant leur garantir le rattrapage d’un certain « retard » (oit 1957). Elle tranche par conséquent avec la tendance actuelle consistant à les considérer en tant que sujets, vision privilégiant, en conséquence, l’auto-identification[22]. Ici, il revient aux peuples eux-mêmes de se définir comme autochtones, tant de manière générale que dans l’application des mécanismes dérogatoires organisés dans des contextes normatifs particuliers.

Ces deux modèles se retrouvent parmi les divers instruments traitant, spécialement ou notamment, de l’exploitation de la faune arctique. La Convention sur la conservation des phoques à fourrure du Pacifique Nord illustre le premier modèle, son article 8 désignant nommément les « Ainos, Aleuts, Eskimos dwelling on the coasts of the waters mentionned in article 3 » en tant que bénéficiaires des exemptions qu’il organise. La réglementation européenne en matière de commercialisation des produits dérivés du phoque retient cette même approche, lorsqu’elle prévoit une exemption pour la « communauté inuite » (Union européenne 2015). Elle prolonge cependant cette désignation par une définition précise du groupe ainsi considéré[23]. Cette identification, ainsi proposée au niveau des instruments internationaux, ne semble guère laisser de place à l’auto-identification, d’autant plus lorsqu’elle est assortie d’une définition. En réalité, elle pourra en déplacer le recours, du niveau collectif (le peuple autochtone) vers le niveau individuel (les membres du peuple) (Comité droits de l’homme 1988).

La réglementation européenne en ce qui concerne la commercialisation des produits dérivés du phoque illustre également l’autre modèle d’identification, lorsqu’il institue des dérogations au profit d’« autres communautés indigènes ». Contrairement à la version initiale du règlement (Union européenne 2009), la seconde encadre la mise en oeuvre de cette clause générale en définissant les groupes concernés (Union européenne 2015 : article 2, 4 bis)[24]. Le bénéfice de celle contenue dans le contexte de la réglementation internationale de la chasse à la baleine est également circonscrit. L’article 13, lettre b) du Règlement de la cbi, déterminant les prises autorisées au titre de la chasse de subsistance, participe de même du second modèle. Il en propose toutefois une approche originale. En effet, les bénéficiaires ne sont expressément désignés que pour l’une des quatre situations dans le cadre desquelles est organisé un régime dérogatoire[25]; pour les autres, qui touchent précisément à la région arctique, les « aborigènes » pouvant y prétendre ne sont pas directement désignés, l’approche se faisant selon les espèces et l’espace concernés. C’est ainsi qu’est autorisé, par dérogation à l’interdiction prévalant par ailleurs, un volume déterminé de prises : de baleines boréales parmi les « stocks » des mers de Béring, des Tchouktches et de Beaufort; de baleines grises, au sein des populations de la région est du Pacifique Nord; de petits rorquals, de rorquals communs et de baleines à bosse dans les eaux à l’ouest et/ou à l’est du Groenland (Commission baleinière internationale 2018). Cette approche spatiale pourrait laisser aux populations concernées le soin de déterminer elles-mêmes si, dès lors qu’elles se situent dans la région considérée, elles peuvent s’estimer en droit de bénéficier des régimes dérogatoires[26]. En réalité, il revient aux États sur le territoire duquel elles se situent de définir lesquelles peuvent effectivement y prétendre. Il en va finalement de même dans le contexte de l’Accord sur la conservation de l’ours polaire : en se contentant d’évoquer à son article 3 la situation particulière des « autochtones », ce texte renvoie aux États sur le territoire desquels ils se situent. Cette méthode permet toutefois, tout spécialement dans le contexte canadien, d’observer la prise en compte de l’évolution générale dans l’appréhension de l’autochtonie et la tendance à privilégier l’auto-identification (Grammond 2008 : 312-313).

Des régimes dérogatoires accordés à des peuples autochtones, sous condition

La reconnaissance de la qualité de peuple autochtone est, en toute logique, une condition nécessaire pour bénéficier des régimes dérogatoires précisément réservés à cette catégorie. Elle n’est toutefois pas suffisante et pourra être accompagnée d’une double série d’autres. La première concerne la finalité, soit la distinction déjà évoquée entre les activités réalisées à des fins de subsistance et celles pratiquées dans une optique « commerciale ». La seconde considère les méthodes et techniques utilisées dans le cadre de l’activité. Elle a de ce fait partie liée avec les enjeux liés à l’identification des bénéficiaires.

Peut être ici citée la première convention sur la chasse à la baleine (1931), qui réserve l’exclusion de son champ d’application aux aborigènes faisant « seulement usage de canots, de pirogues ou d’autres embarcations exclusivement indigènes et mues à la voile ou rame » et ne se servant « pas d’armes à feu »[27]. La Convention sur la conservation des phoques à fourrure du Pacifique Nord prévoit dans le même sens que ne relèvent pas de ses dispositions les peuples autochtones « who carry on pelagic sealing in canoes not transported by or used in connection with other vessels, and propelled entirely by ours, paddles or sails, and manned by not more than five persons each and without the use of firearms » (Nations Unies 1957). De manière plus allusive, la Convention sur l’ours polaire accorde un régime dérogatoire au profit des peuples autochtones pratiquant la chasse « à l’aide de méthodes traditionnelles ». L’évocation de cette « tradition » ne va pas sans soulever des difficultés, par le renvoi à un certain folklore et à l’enfermement dans un passé qui empêcherait toute évolution (Grammond, Lantagne et Gagné 2012 : 322). Elle pourrait ainsi assigner à un mode de vie figé. D’où la précision apportée par le Comité des droits de l’homme, selon qui le fait pour des éleveurs de rennes d’avoir adapté leurs méthodes à de nouvelles technologies ne peut, à lui seul, emporter exclusion du bénéfice du droit de mener sa propre vie culturelle consacré à l’article 27 du pidcp (Comité des droits de l’homme 1994b)[28]. Les méthodes peuvent ne plus être traditionnelles, l’essentiel est que l’activité le soit, c’est-à-dire qu’elle renvoie à une coutume et participe d’une culture. On retrouve ainsi le lien fondamental entre reconnaissance d’exemptions dans la mise en oeuvre des instruments organisant l’exploitation de ressources fauniques (arctiques) et identité des bénéficiaires. Ce lien doit permettre de justifier que soient organisés des droits spécifiques, lesquels ne peuvent cependant faire entièrement abstraction du contexte général dans lesquels ils sont inscrits.

B – Des régimes dérogatoires limités : les droits des peuples autochtones face aux autres droits et « intérêts »

Les mesures ayant pour effet de limiter les droits : droit des peuples autochtones et développement économique

Les peuples autochtones admis à prétendre aux régimes dérogatoires ne sont pas pour autant entièrement libres d’exercer les droits qui en découlent. Ils doivent en effet composer avec des mesures, nationales ou supranationales, ayant pour effet de les restreindre, voire pour objet de les contraindre. La première hypothèse renvoie à l’un des principaux défis auxquels se trouvent, de manière générale, confrontés les peuples autochtones. Il s’agit en effet de déterminer les limites à apporter aux projets de développement économique, locaux ou nationaux, lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir un impact sur les terres, territoires et ressources de ces populations – ou, comme en l’occurrence, sur les activités liées à la chasse, la pêche ou l’élevage.

Cette question a d’ailleurs fondé plusieurs des recours portés par les Samis devant le Comité des droits de l’homme. Celui-ci, dont a vu qu’il a admis l’application de l’article 27 du pidcp au profit de cette « minorité » pour laquelle l’activité d’élevage de rennes constitue un élément essentiel de la vie culturelle, a alors été amené à en définir la portée. À cet égard, le Comité considère que le droit à voir protégée sa vie culturelle peut faire l’objet de restrictions dans un but d’assurer un développement économique à la condition toutefois qu’elles n’emportent pas un déni du droit considéré. Il exerce cependant sur ce second point un contrôle pour le moins restreint, d’une part en situant assez haut le seuil de gravité au-dessus duquel une telle atteinte serait reconnue, d’autre part en s’en remettant assez largement à l’appréciation portée par les États (Comité des droits de l’homme 1994b, 1996, 2001, 2005, 2014). Il leur revient ainsi d’opérer la conciliation entre protection des droits spécifiques des peuples autochtones et préservation des droits et d’intérêts d’autres personnes. Assez souple quant au fond de l’appréciation, le Comité se montre en revanche plus attentif en ce qui concerne les aspects procéduraux. Il situe en effet l’élément déterminant au niveau de la participation effective des peuples autochtones concernés aux mesures adoptées. Cette participation, évoquée à l’article 19 de la dnudpa, est d’ailleurs également l’un des enjeux majeurs en ce qui concerne les mesures ayant, non seulement pour effet, mais bien plus pour objet, de restreindre les activités en lien avec la faune.

Les mesures ayant pour objet de limiter les droits : droits des peuples autochtones et « droits » des animaux

Les limites ici considérées sont de deux ordres. Les premières, traditionnelles, sont de nature quantitative, en ce sens qu’elles renvoient à la fixation de volumes des prises maximums autorisées (chasse) ou du nombre d’individus pouvant être abattus (élevage). Elles pourront alors être adoptées au niveau national, sur le modèle des quotas de prélèvement d’ours définis par les législations des États concernés, ou international, à l’exemple des seuils maximums fixés par période (six ans) et par année dans le cadre de la cbi. Dans les deux situations, l’inscription des régimes dérogatoires dans le contexte des droits des peuples autochtones devrait impliquer une participation des populations concernées. Celle-ci s’observe en effet, par exemple, au niveau des volumes admis de prises d’ours polaires au Canada. Elle est en revanche plus diffuse si l’on considère la réglementation de la chasse aborigène de subsistance pour ce qui est des baleines et suppose, à tout le moins, la médiation des États accueillant les populations concernées. Surtout, la participation se cantonne à l’amont d’une décision adoptée par l’État (cas d’une législation) ou les États (cas d’un acte international). Les peuples autochtones, quoique sujets du droit, ne sont cependant à cet égard pas co-législateurs[29].

Cette première catégorie de limites pourra s’appuyer sur plusieurs considérations. La principale et la plus classique tient à l’objectif de conservation des espèces. Il se décline, dans le cadre de la réglementation internationale de la chasse à la baleine, en une triple considération : veiller à ce que la chasse aborigène de subsistance n’accroisse pas le risque de disparition des stocks individuels; garantir aux peuples autochtones un niveau de ressources leur permettant, de manière pérenne, de répondre à leurs besoins en termes culturels et nutritionnels; maintenir les stocks au moins à un niveau assurant un taux de renouvellement suffisamment élevé[30]. Cet objectif en voit, depuis peu, émerger un autre : le bien-être des baleines. Telle est la seconde limite, ici qualitative, à l’exercice par les autochtones de leurs activités.

Cette restriction n’est certes pas, y compris dans le contexte de la réglementation de la chasse à la baleine, entièrement nouvelle[31]. Elle n’en fait pas moins ces dernières années l’objet d’une attention d’autant plus manifeste (Werner Scholtz 2017). Significatif est ici l’engagement pris par les États parties dans la Déclaration de Florianópolis d’oeuvrer afin que la chasse aborigène de subsistance rencontre les objectifs de gestion et de conservation de la Commission, tout en prenant en compte la sécurité des chasseurs et le bien-être des cétacés (Commission baleinière internationale 2018b)[32]. Surtout, tandis qu’elle venait jusqu’alors encadrer les pratiques sans contester le principe de l’exception aborigène, l’on peut se demander si elle ne viendra pas, à terme, influencer jusqu’au second.

Tel est du moins ce que peut suggérer, dans un autre contexte, une lecture (bien qu’extensive) de « l’affaire » des produits dérivés du phoque (Morin 2015). En l’espèce, on rappellera qu’il s’était agi pour le Canada et la Norvège de contester une première version du Règlement européen motif pris, notamment, de ce que la dérogation accordée au profit des peuples autochtones méconnaissait la clause de la nation la plus favorisée. Les requérants considéraient en substance que cette réglementation plaçait, de fait, « leurs » populations autochtones dans une situation moins favorable que celle du Groenland (Inuits). Cet argument, favorablement accueilli par le Groupe spécial puis l’ord, ne suffit toutefois pas à conclure à la violation par l’ue de ses obligations (omc 2013, 2014). Des dérogations à l’application de la clause de la nation la plus favorisée sont en effet permises, sous réserve toutefois qu’elles respectent une double condition cumulative. Concernant la première, tenant au motif qui la sous-tend, les deux organes vont admettre le fait que relève de l’objectif de préserver la moralité publique la volonté de protéger le bien-être en l’occurrence des phoques. En revanche, ils vont conclure au non-respect de la seconde condition, concernant l’absence de discrimination arbitraire ou injustifiable. Ils vont à cet égard notamment faire observer qu’aucune explication ne permettait de justifier que la préoccupation pour le bien-être animal ne valait pas également lorsqu’était concernée la chasse aborigène.

En réponse, la nouvelle version du Règlement ajoute un paragraphe au texte précédent dans lequel il est déduit de l’importance de cette pratique pour les populations en termes nutritionnels, culturels, etc., qu’elles ne « suscitent pas chez le public les mêmes préoccupations morales que les chasses au phoque pratiquées principalement pour des raisons commerciales ». Par où l’on voit que, bien davantage que la sensibilité de l’animal, c’est bien celle de l’humain à l’égard de la souffrance animale qui justifie les mesures par ailleurs prises pour la soulager (Iten 2015). On demeure ainsi dans une approche résolument anthropocentriste. Or, encore qu’elle soit profondément ancrée, l’on sait que celle-ci fait l’objet de contestations qui, pour demeurer limitées, n’en sont pas moins plus manifestes.

Conclusion

La considération pour le bien-être animal et, plus largement, la promotion internationale des droits des animaux constitue ainsi un nouveau défi posé à la réglementation internationale des activités de chasse, de pêche et d’élevage pratiquées par les peuples autochtones de l’Arctique. Il y a à cet égard un risque que cet impératif, légitime, ne serve à remettre en cause les régimes dérogatoires institués à leur profit. On estime qu’il devrait pouvoir être contourné par l’inscription de la conciliation à opérer dans le contexte normatif dans lequel, on l’a vu, il est désormais admis que ces régimes s’ancrent : le droit international de la personne humaine. Celui-ci ne saisit pas seulement les relations d’exploitation de la faune par les peuples autochtones, fondant les régimes dérogatoires institués dans les domaines de la chasse, de la pêche et de l’élevage; il protège également les savoirs spécifiques que ces derniers possèdent, notamment en ce qui concerne la gestion des ressources de la faune (Organisation des Nations unies 2007, article 31). Il invite ainsi à considérer le rapport singulier qu’ils peuvent entretenir avec celle-ci. Il suppose alors que les États ne déterminent pas seuls les termes de l’articulation entre affirmation des droits des animaux et protection des droits des peuples autochtones, mais que ces derniers soient pleinement associés. Or, cette participation aux décisions ayant une incidence sur la jouissance et la mise en oeuvre de leurs droits constitue précisément un droit qu’il revient aux États d’observer.