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Cette recension porte sur un ouvrage qui traite spécifiquement d’un sujet actuel et d’une importance indéniable[1] : la responsabilité des multinationales canadiennes pour des crimes contre l’environnement commis hors du Canada. L’ouvrage de M. Manirabona va non seulement à l’encontre de nombreuses idées préconçues[2], mais pousse la question dans ses derniers retranchements tout en éclairant le lecteur avec pertinence sur des questions connexes et parallèles en rapport avec des aspects théoriques et pratiques de la responsabilité sociale des entreprises au Canada et à l’international[3].

Au fil de plus de 300 pages qui se lisent aisément, le lecteur bénéficiera d’une analyse rigoureuse basée sur des arguments inédits et très bien structurés. Rien de moins pour que la thèse à l’origine de l’ouvrage ait mérité plusieurs prix et distinctions, dont le prix Minerve 2010 de la meilleure thèse de doctorat au Québec[4].

L’auteur démontre que, en l’état actuel du droit pénal canadien et sans qu’une réforme législative soit nécessaire, il est possible de poursuivre les entreprises canadiennes qui se rendent coupables de crimes environnementaux en dehors des frontières nationales.

Pour y arriver, M. Manirabona développe sa thèse en deux grandes parties que nous analyserons l’une à la suite de l’autre.

La nature transversale des questions abordées, la richesse et la portée à la fois théorique et pratique des développements de cet ouvrage nous ont plongé inconsciemment dans l’analyse succincte d’une question parallèle. N’assiste-t-on pas avec cette thèse à une élaboration de pistes pour l’adoption d’un principe de compétence universelle lorsque certaines conditions seraient remplies pour des crimes environnementaux ? Il ne s’agirait plus seulement de compétence universelle pour violations massives de droits humains en général mais bien pour des questions de responsabilité sociale des entreprises (RSE) au Canada. Ce questionnement sera adressé dans la seconde partie de cette recension. Il pourra nous être reproché, à raison, de nous éloigner des objectifs traditionnels d’une recension, mais ceci se justifie par la qualité de l’ouvrage qui ne saurait se suffire d’un exposé classique : il faut, comme l’ouvrage que nous recensons, sortir des sentiers battus.

À propos de l’ouvrage et son apport : l’applicabilité extraterritoriale du droit pénal canadien pour les crimes environnementaux commis par des entreprises canadiennes

Les deux parties de la thèse de M. Manirabona sont précédées d’un chapitre préliminaire. En effet, quoi de mieux qu’un rappel pour planter le décor et bien situer le cadre de son analyse ? Ce rappel, à la fois historique et actuel, traite de l’utilisation du droit pénal aux fins de protection de l’environnement.

L’auteur part historiquement de l’exposé des obstacles à l’application du droit pénal aux infractions contre l’environnement[5] pour en venir à la prise de conscience en faveur d’une nécessité de répression des graves atteintes à l’environnement[6]. S’ensuit une explication du régime actuel de responsabilité pénale en matière d’environnement étayée à l’aide d’exemples forts édifiants. La Loi canadienne sur la protection de l’environnement[7] sert de cadre principal à cet exposé. La philosophie de cette loi est décryptée. L’auteur dénote notamment à travers l’insertion de nouvelles dispositions incriminant les violations environnementales une prise en compte de cette nouvelle réalité au niveau national principalement par le législateur canadien. Ce constat sert de tremplin pour des propositions concrètes au regard du fait que ces entreprises canadiennes n’interviennent pas seulement au Canada mais aussi ailleurs à l’étranger. À ce titre, il n’y a aucune raison en principe que les normes qui leur sont appliquées lorsqu’elles polluent l’environnement au Canada soient différentes pour ces mêmes entreprises, simplement parce qu’elles agissent à l’étranger dans des pays où la réglementation appropriée est quasi inexistante[8], d’autant plus que c’est le même écosystème environnemental qui est finalement pollué.

Le décor ainsi magistralement planté, la première partie de l’étude permet à l’auteur de partir de « ce changement d’attitude [du législateur] à l’égard de la criminalité environnementale pour proposer une application plus juste du principe de la territorialité tenant compte de l’organisation des entreprises multinationales qui sont à la fois “ici et là-bas”[9] ».

Tel un pèlerin, M. Manirabona part dans sa première partie à la recherche du fondement de la compétence extraterritoriale des tribunaux canadiens en matière de criminalité environnementale. Il commence ce pèlerinage académique en ayant recours dans un premier chapitre aux exceptions admises en droit international public pour fonder l’exercice de la compétence extraterritoriale. S’appuyant sur l’exposé de son chapitre préliminaire, l’auteur passe à la loupe certaines dispositions de la LCPE pour démontrer dans un premier temps qu’elles ont une portée extraterritoriale[10]. Dans un second temps, il légitime cette compétence pénale extraterritoriale en vertu des mécanismes traditionnels du droit international public. En ce sens, il ne manque pas de scruter le principe de la nationalité[11] comme fondement possible. Deux autres principes fondamentaux en droit public que sont celui de la compétence de protection[12] et celui de la territorialité objective[13] sont décrits et mis en contexte comme justification dans cette recherche du fondement de la compétence extraterritoriale des tribunaux canadiens en matière environnementale.

Les notions ainsi clarifiées dans ce premier chapitre permettent à l’auteur de montrer que la LCPE a une portée extraterritoriale et peut s’appliquer aux atteintes environnementales survenues à l’étranger par le fait des entreprises canadiennes ou avec leur complicité. L’auteur finit justement ce chapitre en relevant que de nombreuses dispositions de la LCPE découlent de la mise en oeuvre de principes internationaux, de conventions et de traités internationaux conclus et mis en oeuvre pour lutter contre les atteintes environnementales.

Dans un second chapitre, la compétence extraterritoriale du Canada nous est présentée comme une obligation « si les atteintes à l’environnement ont pris la proportion de génocide ou de crimes contre l’humanité[14] ». Par un excellent et original exercice de qualification doctrinale des crimes contre l’environnement en génocide et en crimes contre l’humanité, M. Manirabona pousse la réflexion de son lecteur hors des sentiers battus. Qualifiée par d’autres d’« analogie osée et bien agencée[15] », la démonstration de M. Manirabona force l’admiration. Il expose comment certains actes de pollution présentent la même gravité et produisent les mêmes conséquences sinon pires que les actes expressément inscrits au Statut de Rome[16] portant création de la Cour pénale internationale. Reprenant tous les critères prévus par ces textes internationaux, il les compare aux composantes pertinentes et aux effets des violations environnementales pour effectuer un exercice de qualification digne de l’érudition.

Parce que la liste des actes du Statut de Rome[17] n’est pas limitative et que certaines atteintes graves à l’environnement sont à l’origine de souffrances graves, inhumaines et dégradantes des individus, elles ne sont non seulement pas des violations de la règle de la légalité exigée en matière criminelle mais, au contraire, des crimes internationaux imputables à leurs auteurs, quel que soit le lieu de commission desdits crimes au regard de la règle de compétence universelle[18].

Une fois l’objet de la première partie de son périple académique achevé, la tâche de l’auteur n’en demeure pas moins ardue puisqu’il lui faut imputer ces qualifications en général réservées à des personnes physiques aux fictions juridiques que sont les corporations transnationales. À cet effet, dans la deuxième partie de son ouvrage, M. Manirabona poursuit son incursion en droit de l’entreprise, plus précisément en droit pénal des compagnies, domaine fort délicat, pour étudier soigneusement les mécanismes d’imputation de la responsabilité pénale aux corporations transnationales.

La première sous-partie présente un état des lieux des mécanismes d’attribution de la responsabilité pénale aux organisations. Cette partie de l’ouvrage ne fait pas fi des différentes théories qui existaient en common law[19] antérieurement au nouveau régime de responsabilité pénale des personnes morales dans le Code criminel. Dans le nouveau régime, des développements exhaustifs sont accordés à chaque élément constitutif de l’infraction[20] conduisant à la responsabilité. L’ignorance volontaire et l’insouciance sous le régime du nouveau Code criminel sont, selon l’auteur, des standards permettant de rechercher pour négligence criminelle la responsabilité de l’organisation. La comparaison sur la base de l’écart marqué de la norme de diligence devient un critère pertinent en matière de crimes environnementaux commis par des agents et/ou des cadres d’une organisation. En effet, en partant de l’ancien régime, l’auteur démontre en quoi les nouvelles dispositions du Code criminel réprimant les crimes commis par les organisations ont intégré une approche plus englobante et incluant la structure organisationnelle des sociétés. La levée du voile corporatif[21] est devenue ainsi plus aisée pour aller rechercher la responsabilité des administrateurs de l’organisation. Les articles 22.1 et 22.2 du Code criminel[22] permettent, eux, d’attribuer directement cette responsabilité criminelle à l’organisation. Le principe du cumul possible des fautes des agents et des cadres demeure ainsi une innovation présentée et utilisée à bon escient par M. Manirabona aux fins de sa démonstration d’imputation de responsabilité.

Dans sa deuxième et dernière sous-partie, l’auteur renvoie au loin toute idée d’exclusion de la responsabilité d’une organisation en droit criminel canadien pour complicité. Par l’examen des modes de participation criminelle à la commission des crimes environnementaux par les organisations et le rappel spécifique de l’évocation par le Code criminel de la participation à l’infraction par une organisation, l’auteur démontre que la responsabilité criminelle d’une organisation peut être établie également à titre d’auteur réel comme de complice des infractions.

En somme, actuel et innovant, cet ouvrage nous conduit dans les méandres d’un sujet inépuisable que l’auteur scrute à fond tout en suscitant chez tout lecteur, chercheur, professionnel du droit ou praticien, différentes pistes de réflexion. L’ouvrage nous place chacun face à un défi majeur.

Le professionnel, qu’il soit juge, avocat, notaire ou conseiller juridique, devra repenser les frontières de l’applicabilité du droit criminel canadien aux crimes environnementaux transfrontaliers commis par des corporations canadiennes ou étrangères. Le juge y trouvera une mine d’or argumentative pour mieux se prononcer sur sa compétence en présence des cas concrets relevant de jure et de facto de sa juridiction. Le notaire et le conseiller juridique devront faire plus attention. Les uns dans l’élaboration et la signature d’actes volontaires, de codes et de contrats pouvant avoir un impact sur l’environnement mais aussi entraîner la responsabilité civile comme criminelle de l’entreprise. Les autres dans les conseils qu’ils devront procurer dorénavant à leurs clients corporatifs. L’avocat des transnationales canadiennes aura plus de fil à retordre pour combattre des fondements juridiques certes « osés » mais si bien « agencés » tout au long de cet ouvrage. Les défenseurs des victimes des violations y trouveront à l’opposé un terreau fertile d’arguments pour faire valoir les droits de leurs clients des pays recevant les investissements canadiens à l’étranger. Les chercheurs ne manqueront pas d’y trouver eux aussi leur compte puisque l’ouvrage inspire de nombreuses réflexions sur des domaines connexes ou parallèles. À notre niveau, c’est la question de l’applicabilité du principe de la compétence universelle en droit canadien qui nous a interpellé en marge de la lecture de cet ouvrage.

Fort de cette inspiration, nous avons choisi de partir de l’ouvrage de M. Manirabona pour passer en revue de façon concrète mais succincte une question actuellement soumise à la Cour suprême du Canada dans une affaire.

Au-delà de l’ouvrage : vers une réelle compétence universelle en matière de responsabilité sociale des entreprises au Canada ?

Une des questions connexes[23] traitées par l’ouvrage de M. Manirabona est de plus en plus soulevée devant les tribunaux et cours au Canada[24], en Belgique[25], en France[26] et à l’échelle internationale[27]. Les faits incriminés font l’objet en général d’une désapprobation quasi unanime, même si les actions de répression ne suivent pas toujours les propos[28].

Il nous est donné de pouvoir rapprocher de notre recension les faits de la décision de la Cour d’appel du Québec rendue en date du 24 janvier 2012[29] et que nous appellerons l’affaire Anvil.

L’affaire Anvil

Cette quasi-saga judiciaire, qui a cours depuis 2004 au Congo[30], s’est ensuite déportée pour une courte période en Australie[31] pour finalement atterrir à Montréal où l’affaire est actuellement pendante devant la Cour suprême du Canada depuis le 26 mars 2012.

La décision commentée provient initialement d’une requête pour autorisation de saisir la Cour supérieure du Québec du recours collectif visant à retenir la responsabilité civile d’Anvil Mining Limited[32]. Elle est introduite par l’Association canadienne contre l’impunité (ACCI)[33].

Dans les faits, les requérants affirment que la compagnie aurait apporté un soutien logistique à l’armée congolaise qui, grâce à cette assistance matérielle et humaine, aurait perpétré des violations massives des droits humains en République démocratique du Congo en 2004. Selon les requérants, il a notamment été procédé au massacre de plus de 70 personnes par les militaires congolais conduits sur place dans des camions avec des chauffeurs de la compagnie canadienne Anvil Mining Limited. L’opération à la base visait pour l’armée congolaise à contrer une tentative menée par un groupuscule de rebelles tentant de s’emparer de Kilwa, un port clé pour les opérations minières d’Anvil. Il y avait donc en amont une raison militaire, mais, en aval, la protection des installations d’Anvil et sa production qui dépendait entièrement du port de Kilwa. Anvil aurait ainsi laissé à l’armée congolaise l’usage d’avions loués par la compagnie pour rejoindre Kilwa en partance de Lubumbashi, capitale de la province du Katanga.

Le recours collectif du Québec fait suite à un procès militaire qui a eu lieu au Congo[34]. Comme pour corroborer les affirmations des requérants, un rapport de l’Organisation des Nations Unies (ONU) publié en août 2010 cite d’ailleurs expressément ce procès comme un excellent exemple de la façon dont la justice est orchestrée au Congo. Il s’agit du rapport produit par le Bureau du haut-commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme. Il est intitulé : Rapport du Projet Mapping concernant les violations les plus graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire commises entre mars 1993 et juin 2003 sur le territoire de la République démocratique du Congo[35].

Devant la Cour supérieure du Québec, soit en première instance, l’ACCI a introduit une requête pour autorisation d’exercer un recours collectif[36] et pour être désignée représentante des victimes. La requête lui a été octroyée. Anvil a alors présenté une requête en exception déclinatoire au motif que la contestation n’était pas relative à son activité au Québec[37], d’autant plus qu’elle n’avait ni établissement ni activité au Québec en octobre 2004 au moment des faits. Anvil plaidait aussi que, si le Québec était un forum compétent, la Cour supérieure devrait néanmoins décliner juridiction en vertu de la théorie du forum non conveniens[38].

À l’issue du rejet de sa demande, Anvil interjette appel de la décision. La Cour d’appel juge alors que le Code civil du Québec ne permet pas de reconnaître que le Québec a compétence pour entendre ce recours collectif. Le juge d’appel a retenu qu’il n’existait aucun lien réel et substantiel entre les fautes commises par les dirigeants d’Anvil à l’époque des faits et les activités au Québec d’Anvil qui ont débuté en juin 2005. Plus encore, le juge fait reposer le fardeau de la preuve sur l’ACCI et les victimes à l’effet de démontrer qu’il y a une impossibilité d’avoir accès à un tribunal étranger[39]. Il n’y a donc pas de lien suffisant entre le litige et le Québec, forum recherché en l’espèce. Le juge André Forget ajoute pour finir que, vu l’absence de compétence des autorités québécoises, il n’est pas nécessaire de traiter de la question du forum non conveniens. Tous les espoirs des victimes se retrouvent ainsi anéantis avec ce jugement d’appel.

L’ACCI se pourvoit devant la Cour suprême du Canada[40]. Dans ce contexte et sans lien direct avec la décision de la Cour suprême qui se prononce à savoir si les juges ont erré en droit, on se demande sur le fond du litige quels peuvent être les apports de l’ouvrage recensé et de l’argumentaire de M. Manirabona dans cette décision. Deux apports seront esquissés brièvement pour clôturer cette recension. Le premier, presque évident, est relatif à la qualification des événements de Kilwa comme génocide et crimes contre l’humanité. Le second est relatif à l’applicabilité du droit pénal canadien, notamment l’invocation de la Loi sur les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre (LCHCG)[41]. Il débouche évidemment sur la nécessaire imputabilité desdits crimes à Anvil Mining, aux dirigeants d’Anvil en connexion avec la participation active des employés de la corporation. Il s’agirait plus de complicité dans la commission que d’auteur réel des actes criminels tel que l’ont présenté les avocats des victimes sur ce point.

La qualification des événements de Kilwa comme génocide et crimes contre l’humanité

En lisant l’ouvrage de M. Manirabona, tout en ayant en mémoire les faits de l’affaire Anvil, il apparaît que l’on aurait pu donner une autre ligne de défense intéressante au dossier des victimes de Kilwa[42]. Pour bénéficier du principe de « compétence universelle », il aurait été possible de qualifier les faits de Kilwa de génocide et/ou crimes contre l’humanité conformément au Code criminel canadien[43] qui reprend la définition de l’article II de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide[44] et sur la base de la LCHCG, toutes deux étant l’objet d’abondants développements dans l’ouvrage recensé.

L’applicabilité du droit pénal canadien, notamment la Loi sur les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre[45] ainsi que le Statut de Rome

En droit canadien, il est établi[46] que la « LCHCG peut s’appliquer aux organisations[47] » et le Code criminel prévoit expressément la responsabilité pénale des organisations[48]. Ce texte canadien aurait donc pu valablement être un fondement de poursuite d’Anvil pour les crimes de génocide[49] et crimes contre l’humanité[50]. Ces crimes entraînent une reconnaissance de compétence universelle pour la gravité qu’ils présentent et le consensus international qui s’observe de ne pas permettre à ceux qui les commettent de se dérober à la justice : le Canada l’a largement affirmé et appliqué[51]. Sans entrer dans les détails de l’établissement de cette qualification, il semble que la compétence du Canada aurait plus facilement pu être recherchée sous cet angle-là. Dans une telle situation, la réelle difficulté aurait donc été : comment lier Anvil à ces crimes pour les faire condamner ?

L’imputalité desdits crimes à la compagnie Anvil Mining

Sur la question de la possible imputabilité des faits criminels à Anvil, ce ne devrait pas être la responsabilité d’Anvil comme auteur principal et direct des crimes qui devrait être recherchée mais comme complice des actes prohibés. Dans l’affaire Anvil, les développements de M. Manirabona peuvent être utilisés conformément aux articles 21 (1) (b) et 22 du Code criminel pour établir qu’Anvil s’est rendue complice par l’aide et l’encouragement des faits criminels. Il est évident qu’il faut que le for accepte compétence avant que ces arguments au fond soient étudiés. Il est tout de même utile de préciser que c’est la conscience qu’avait l’entité de prêter main-forte à une action criminelle qui aurait permis de retenir sa responsabilité comme complice. Au surplus, la preuve de l’ignorance volontaire de l’intention spécifique de l’auteur principal suffirait à établir l’intention du complice.

En sus, Anvil n’aurait pris aucune mesure nécessaire pour empêcher la commission des actes criminels et cet argumentaire aurait également pu prospérer. Dans les faits, l’ACCI aurait eu à démontrer qu’Anvil se souciait peu de comment l’armée allait réussir à déloger le groupuscule de rebelles. Elle lui aurait juste porté une aide matérielle et humaine concrète et décisive dans l’accomplissement effectif des actes criminels. Au surplus, dans la tentative d’imputation des actes de complicité à la compagnie, il aurait pu être fait mention du fait que les employés d’Anvil auraient participé aux activités de massacre et qu’ils auraient été sous la supervision du responsable de la sécurité de la compagnie, qui, lui, était en contact direct avec le directeur exécutif de l’époque, M. Mercier, selon les faits non contestés du dossier.

Voilà, à notre sens, un autre axe concret méritant d’être analysé et démontrant, si besoin était encore, l’intérêt pratique de cette thèse publiée en un magistral ouvrage.

Conclusion

Dans une première partie, notre exposé a tenté de révéler tout le construit théorique de la thèse écrite avec conviction et clarté. Les jalons théoriques pour une compétence universelle des tribunaux canadiens en matière de crimes environnementaux sont lancés. Sans prétendre à une révolution, retenons qu’il s’agit tout au moins d’une fulgurante évolution. La seconde partie de notre chronique a voulu démontrer l’usage concret qui pouvait en être fait par différents paliers d’acteurs juridiques à travers une affaire courante, ce qui démontre l’effectivité de la thèse ayant déjà indubitablement contribué à l’avancement de la connaissance théorique du droit.

Nos sincères félicitations à M. Manirabona pour cet inspirant ouvrage que nous avons eu tant de plaisir à consulter. Il s’agit là, à n’en point douter, d’une contribution majeure à la construction de l’édifice juridique devant servir de cadre pour une effectivité des règles de RSE au Canada et de par le monde !