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À la différence des pays dont la longue histoire ne fournit pas de données suffisantes quant aux origines, la formation du système juridique du Canada peut être retracée avec une relative précision. Elle commence par l’établissement de la souveraineté européenne au pays, processus graduel amorcé à la fin du xve siècle à la faveur de l’exploration du continent américain. À compter de cette époque, la France et la Grande-Bretagne supplantent progressivement dans les territoires qu’elles occupent l’autorité que pouvaient antérieurement y exercer les différentes communautés amérindiennes. Elles y établissent un système juridique différent de ceux qui pouvaient alors y avoir cours et y étendent la portée de leurs lois sans se montrer redevables auprès d’aucune autorité supérieure à la leur de la façon dont elles exercent leurs pouvoirs. Des institutions naissent par leurs soins dans les territoires qu’elles contrôlent, qui remplissent de manière autonome un certain nombre de fonctions publiques qu’elles leur délèguent. Telles sont les marques indubitables de l’exercice de la souveraineté[1].

Plusieurs siècles seront nécessaires pour que prenne entièrement fin, en droit, cette souveraineté européenne acquise au Canada à compter de la Renaissance. La France perdra la sienne au cours du xviiie siècle, en cédant son titre à la Grande-Bretagne. Au fur et à mesure que ses colonies développeront leur autonomie, cette dernière cessera progressivement d’exercer sa souveraineté en territoire canadien. Ce n’est qu’en 1982 que cet abandon sera définitivement achevé, par l’adoption d’une ultime loi britannique concernant le Canada[2]. L’assujettissement à un pouvoir souverain qui lui est extérieur représente donc une caractéristique essentielle du système juridique du Canada pendant la plus grande partie de son développement. Il constitue une donnée fondamentale de l’histoire du droit canadien.

Pourtant, le processus juridique par lequel la France et la Grande-Bretagne ont établi leur souveraineté à l’égard du territoire canadien a été peu étudié pour la période initiale pendant laquelle ces puissances sont toutes deux au pays. La question présente d’ailleurs une certaine complexité, qui découle du contexte particulier dans lequel elles abordent l’occupation de l’Amérique du Nord. Quatre facteurs permettent plus particulièrement d’expliquer cette situation.

En premier lieu, la discontinuité qui marque les premières entreprises menant à l’établissement des Européens au Canada. Les missions d’exploration qui suivent le voyage initial de Jean Cabot, en 1497, sont réalisées sans véritable cohérence, en différents points du territoire américain[3]. Aucune des tentatives de colonisation antérieures au xviie siècle ne conduit à une occupation permanente. Des intervalles de durée variable les séparent les unes des autres, qui ont l’effet d’autant de ruptures dans le processus d’appropriation du territoire. Après chacun de ces échecs, rien ne permet de savoir avec certitude si de nouveaux essais seront tentés. Essentiellement intermittentes pendant toute la durée du xvie siècle, ces démarches ne peuvent fonder pour l’avenir qu’un titre précaire. Pour les puissances européennes qui les entreprennent, elles servent cependant de point de départ à la création de certains droits. Elles s’en réclameront ensuite pour appuyer leurs revendications lorsque seront réalisés, au cours du siècle suivant, des établissements plus durables.

En deuxième lieu, le caractère indéfini du territoire dont les puissances européennes peuvent prétendre s’approprier la souveraineté. Lorsqu’ils abordent la côte atlantique, au tournant du xvie siècle, les Européens ne connaissent pas l’ampleur de cette terre qu’ils découvrent. La prise de possession d’une portion du littoral atlantique, ou encore d’une partie des rives du fleuve Saint-Laurent, ne peut avoir pour conséquence juridique de leur attribuer la souveraineté de l’ensemble de cet immense continent. L’étendue précise du territoire sur lequel portent les droits résultant de leur occupation demeure donc essentiellement indéfinie. De plus, il s’écoule une longue période avant que le territoire canadien soit peuplé par quelques milliers, voire quelques centaines, d’Européens. Une densité si faible, dans un continent aussi vaste, laisse une large part d’incertitude quant à l’étendue réelle de la souveraineté qu’elle permet d’acquérir.

En troisième lieu, la concurrence entre les puissances européennes qui entreprennent de s’approprier le territoire canadien. Plusieurs pays d’Europe ont des visées à l’égard de l’Amérique du Nord à compter de sa découverte, mais seules la France et la Grande-Bretagne persisteront dans la colonisation du Canada. Leurs prétentions concernent parfois le même territoire : c’est notamment le cas de cette région aux contours imprécis que les Français nomment l’« Acadie » et que les Britanniques appellent la « Nouvelle-Écosse ». De nombreux conflits découlent de cette concurrence, qui nuisent à l’établissement concret de la souveraineté de l’une ou l’autre des deux puissances. Il en résulte que l’étendue de leurs droits à l’égard du Canada est en continuelle redéfinition. Elle ne se précise peu à peu que dans la longue durée.

En quatrième et dernier lieu, l’ambiguïté du droit international de l’époque, sous deux rapports : d’une part, quant à la possibilité même que la France et l’Angleterre puissent acquérir des droits en Amérique ; d’autre part, quant aux modalités d’acquisition de tels droits. Peu après le premier voyage de Colomb[4], une bulle pontificale[5] concède en effet l’ensemble du Nouveau Monde[6] à l’Espagne et menace d’excommunication toute personne qui s’y rendrait sans le consentement de ses monarques. Bien que l’Espagne renonce partiellement aux droits découlant de cette bulle au profit du Portugal[7], l’exploration du continent américain par la France et l’Angleterre entre en conflit avec les prétentions espagnoles et remet en cause l’autorité du pape de décider de cette question[8]. À terme, toutefois, leur persistance en ce sens prive la bulle pontificale de tout effet pratique et lève l’obstacle qu’elle constituait[9].

Par ailleurs, l’acquisition de droits par les Européens à l’égard du continent américain présente un problème juridique nouveau, pour lequel le droit international ne fournit à cette époque aucune règle précise[10]. Ni la France ni l’Angleterre ne peuvent donc s’appuyer sur des principes reconnus pour qualifier les actes qu’elles accomplissent afin de s’approprier le territoire canadien. Même si la présence européenne en Amérique suscite la réflexion de quelques philosophes, aucune règle juridique faisant consensus ne sera élaborée à ce sujet entre les nations de la communauté internationale pendant la période où ces deux puissances s’installent définitivement en Amérique. Bien que le droit international se soit développé depuis[11], il présente donc une utilité restreinte pour apprécier rétrospectivement leur conduite et mesurer la valeur des moyens utilisés pour acquérir cette souveraineté.

À ces facteurs, considérés dans une perspective européenne, s’ajoute une autre dimension : la présence préalable de nations autochtones dans ce continent où la France et la Grande-Bretagne procèdent à l’établissement de leur souveraineté. Une population dispersée vivait depuis plusieurs millénaires en Amérique du Nord et ce lien qu’elle avait tissé avec le territoire assurant sa subsistance lui donnait de justes motifs de s’opposer à une domination étrangère. Aucun cadre de référence commun, comme aurait pu l’être un système de droit international regroupant les nations amérindiennes et européennes, ne permettait cependant de définir les droits des unes et des autres au moment de l’arrivée des Européens en Amérique, ni de résoudre les conflits pouvant découler de leurs prétentions respectives à la possession du territoire. Il n’est donc pas surprenant de constater la divergence des opinions exprimées pour apprécier, sur le plan juridique, l’occupation du territoire canadien par les Européens[12]. Quelques propositions fondamentales peuvent cependant être formulées à ce propos, en tenant compte de l’état limité des connaissances concernant la présence autochtone en Amérique à cette époque.

Quel qu’ait pu être le point de vue des nations européennes au moment de leur arrivée au Nouveau Monde, nul ne peut aujourd’hui sérieusement douter que les nations autochtones détenaient, au sens que le droit occidental accorde à ce concept, certains droits territoriaux au moment où les Européens découvrent l’Amérique. Fondés sur l’occupation du territoire ou l’usage de ses ressources, ces droits s’inscrivent dans un mode de vie fort différent de celui des Européens, tant en ce qui concerne l’organisation sociale des communautés autochtones que la forme de leurs institutions. De nature variable, ces droits dépendent du type de rapport entretenu par les Amérindiens avec le territoire qu’ils utilisent ou qu’ils occupent. Dans certaines régions de l’Amérique, il est plausible qu’ils aient atteint la consistance suffisante pour constituer une souveraineté semblable à celle à laquelle prétendent les nations européennes du fait de leur occupation. Nous ne pouvons toutefois présumer que tel était uniformément le cas partout où les Européens ont procédé à des explorations ou se sont installés pour fonder des colonies, de la fin du xve siècle au milieu du xviiie.

Se pose aussi la question du morcellement de la souveraineté autochtone qui pouvait exister à cette époque en Amérique. Comme dans les autres continents, une telle souveraineté aurait vraisemblablement été répartie entre diverses nations autochtones, chacune à l’égard d’une portion de territoire soumise à son contrôle. En outre, il est probable que le continent américain n’était pas entièrement occupé par les Premières Nations au moment de l’arrivée des Européens et qu’une partie du territoire échappait alors à toute forme de souveraineté. En prenant pied en certains points de l’Amérique du Nord, la France et la Grande-Bretagne ne portaient donc pas atteinte à un titre autochtone indivis, établi au bénéfice commun de l’ensemble de ses habitants et englobant la totalité du continent. Il semble plus juste de considérer autrement la portée de leur implantation : dans les portions de territoire où elles s’établissaient, ces deux puissances empiétaient plutôt, le cas échéant, sur les droits que certaines nations autochtones y avaient éventuellement acquis et développés et dont la portée pouvait varier d’un endroit à l’autre.

Une longue période s’est écoulée entre le moment du premier contact des Européens avec l’Amérique du Nord et une présence substantielle de ressortissants français et anglais en territoire canadien. Il est aussi vraisemblable que les droits des nations autochtones aient pu varier pendant ce temps. Des changements dans l’occupation effective du territoire ont pu faire évoluer la nature de ces droits, modifier l’espace géographique dans lesquels ils étaient exercés ou encore faire naître au bénéfice d’autres nations autochtones des droits concurrents ou prépondérants. Les droits des nations autochtones ne présentent donc pas nécessairement un caractère statique et immuable lorsqu’il est question de les confronter à ceux que les Européens ont peu à peu acquis et développés à l’égard d’un même territoire.

Doit également être prise en considération la réaction des Autochtones à l’arrivée des Européens en Amérique. Le fait que des ressortissants français ou anglais occupent leurs territoires sans qu’ils puissent les en empêcher ni contrôler leurs activités emporte certaines conséquences pour les nations autochtones et leurs membres, tout comme en aurait également eu l’invasion de leur territoire par une nation autochtone concurrente. Selon les circonstances, une telle conduite ne les prive pas forcément de l’ensemble de leurs droits à l’égard de ces territoires, comme celui d’y maintenir leur mode de vie spécifique malgré la présence de nouveaux arrivants[13]. Toutefois, quant à l’exercice d’une souveraineté dans des territoires dorénavant occupés et contrôlés par des Européens, celle-ci peut être perdue, voire abandonnée, si elle existait auparavant.

En soi, la présence autochtone en Amérique au moment où les Européens en font la découverte ne constituait donc pas un obstacle à l’établissement de droits de souveraineté par les nations européennes en des endroits appropriés. Cependant, elle posait des contraintes manifestes à une appropriation plus globale, aujourd’hui conceptualisées comme étant liées aux droits des nations amérindiennes. Tel n’était pas nécessairement le point de vue de l’époque. Les rapports entretenus par les nations européennes avec les premiers occupants du continent paraissent en effet empreints de pragmatisme plutôt qu’inspirés par une théorie juridique destinée à légitimer leur colonisation progressive du territoire. Contradictoires dans leurs principes, la perspective actuelle et la perspective contemporaine des événements paraissent impossibles à concilier.

Toutes ces circonstances, celles qui sont propres aux Européens et celles qui sont relatives à la situation de l’Amérique, favorisent une approche empirique de la question de l’établissement de la souveraineté européenne au Canada. Il n’est pas possible d’en attribuer la source à un évènement unique. Au contraire, il paraît plus conforme à la réalité historique de considérer qu’un ensemble d’actes à portée juridique, échelonnés sur une longue période, ont été nécessaires à la France et à la Grande-Bretagne pour établir initialement leur souveraineté au Canada. La prise de possession officielle du territoire par l’accomplissement d’un certain cérémonial[14] semble ainsi insuffisante pour établir cette souveraineté, dans la mesure où elle touche d’immenses étendues demeurant par la suite inhabitées par les Européens. Il en est de même de l’exploration des différentes parties du continent, lorsqu’elle n’est pas accompagnée d’une occupation effective.

Cette souveraineté européenne initiale ne découle pas de la volonté d’une autorité extérieure, comme celle que prétendait exercer le pape pour fonder la présence de l’Espagne au Nouveau Monde. De même, le titre de la France en territoire canadien et celui de la Grande-Bretagne dans l’est du Canada ne reposent sur aucune cession qui leur aurait été consentie par les Amérindiens[15]. Dans cette partie du pays que les deux puissances occupent au milieu du xviiie siècle, au moment où la Grande-Bretagne s’apprête à en éliminer sa concurrente, leur souveraineté repose donc sur un fondement autre que celui d’une transmission de droits autochtones en leur faveur. Elle constitue un titre originaire, possédant ses sources propres et résultant des seules initiatives des puissances européennes.

Une caractéristique essentielle du processus suivi par la France et la Grande-Bretagne pour établir leur souveraineté au Canada est que, faute de règles de droit international et en l’absence de cessions de territoires par les nations autochtones, les puissances européennes déterminent elles-mêmes le cadre juridique de leur présence en Amérique du Nord. Une présentation globale des procédés qu’elles utilisent permettra de réaliser la logique et la continuité de leurs démarches en ce sens. Complémentaires, ces prodécés constituent, pour la plupart, des actes unilatéraux et le mécanisme de la délégation de pouvoirs y tient une place importante. Il prend trois formes, qui correspondent à autant d’étapes dans le développement du pays : l’envoi de représentants en mission officielle ; la concession de territoires et de monopoles commerciaux ; la création d’institutions coloniales. Des traités internationaux servent à faire reconnaître les prétentions qu’elles forment à l’égard de Amérique du Nord. Enfin, en vertu de leur compétence respective, les instances métropolitaines exercent aussi une compétence directe à l’égard des nouvelles régions occupées par leurs ressortissants.

1 Les missions d’exploration

L’appropriation du territoire canadien par les puissances européennes commence par l’envoi de représentants officiels à des fins d’exploration, de découverte et de conquête. Contrairement aux pêcheurs et aux marchands qui fréquentent la côte atlantique, les représentants délégués vers l’Amérique par l’Angleterre et la France exercent une fonction officielle. Leur mission est constatée dans une commission, des lettres patentes ou une charte émanant du souverain ou de son fondé de pouvoir[16]. À aucun moment, les institutions législatives[17] ne prennent part à la décision d’envoyer des représentants officiels en territoire canadien[18]. Leur apport à l’établissement de la souveraineté en Amérique du Nord prendra une autre forme[19].

Les lettres patentes[20] accordées à Cabot le 5 mars 1496 par le roi d’Angleterre[21] contiennent plusieurs caractéristiques qui se trouveront ensuite dans les commissions accordées au cours du xvie siècle. Elles lui donnent un pouvoir général de naviguer vers l’est, le nord et l’ouest, sans aucune limitation géographique, afin de rechercher et de découvrir des terres inconnues de la chrétienté. C’est au nom du souverain, et non à titre personnel, qu’il est autorisé à conquérir, à occuper et à posséder les terres qu’il découvrira. Il est expressément spécifié dans sa commission que les droits résultant de ses découvertes seront acquis au bénéfice du roi. Ces lettres patentes agissent donc comme une extension du pouvoir du roi d’Angleterre de conquérir lui-même de nouveaux territoires pour la Couronne et d’y imposer sa souveraineté. À cet égard, elles contiennent une seule restriction, limitant l’autorité de Cabot aux terres inconnues des chrétiens, qui est manifestement destinée à éviter des conflits avec les autres puissances européennes.

Les secondes lettres patentes accordées à Cabot[22], deux ans plus tard, contiennent une déclaration du roi d’Angleterre relativement à la portée juridique de son précédent voyage. Il y affirme que les terres alors découvertes l’ont été en son nom et par son commandement. Cette mention inaugure une politique plusieurs fois utilisée par les souverains anglais et français pendant toute la période où ils se trouvent en concurrence en Amérique : elle consiste à affirmer dans des documents officiels unilatéraux, qui n’engagent toutefois ni les autres nations européennes ni les Amérindiens, l’étendue des droits auxquels ils prétendent dans le Nouveau Monde. Exactes ou non, de telles affirmations ont manifestement pour objectif de faire accréditer ces prétentions et de marquer publiquement le progrès accompli dans l’appropriation du territoire américain.

Au cours des années suivantes, des groupes de marchands reçoivent d’autres lettres patentes du souverain anglais[23]. Elles reprennent la structure utilisée pour celles de Cabot, mais de plus amples pouvoirs y sont accordés aux représentants officiels du souverain, car est envisagée dès lors l’implantation en Amérique du Nord de communautés organisées et permanentes. Les bénéficiaires de ces lettres patentes sont notamment autorisés à adopter des lois pour le bon gouvernement de telles communautés, à les faire respecter en punissant les contrevenants et à nommer tous les officiers requis pour la gestion du gouvernement et l’administration de la justice. De plus, le roi les autorise spécifiquement à résister, si cela est nécessaire par la force, aux étrangers qui tenteraient de faire obstacle à leur implantation. Le roi attribue d’avance aux titulaires des lettres patentes la propriété des terres qu’ils pourront conquérir, tout en s’en réservant la souveraineté. Par rapport à celles de Cabot, ces lettres patentes fournissent donc une plus grande latitude à leurs bénéficiaires pour implanter concrètement la souveraineté de l’Angleterre dans des portions du territoire américain.

Ayant encore comme objectif déclaré l’exploration et la découverte de contrées nouvelles, les lettres patentes accordées par le roi d’Angleterre dans le dernier quart du xvie siècle[24] sont encore plus explicites quant à l’établissement de sa souveraineté[25]. Le monarque anglais déclare que les terres éventuellement possédées en vertu de ces lettres patentes relèveront de son allégeance et que ceux de ses sujets qui s’y rendront pour y habiter, ainsi que leur descendance, seront considérés comme des habitants libres, natifs d’Angleterre, à condition que leur nom soit noté au registre d’une cour d’archives anglaise. Une limite importante est désormais imposée aux pouvoirs gouvernementaux des titulaires des lettres patentes : leurs lois et ordonnances doivent se rapprocher autant que possible de celles de l’Angleterre et ne peuvent dégager les habitants de leur allégeance à la Couronne anglaise[26].

Ce ne sont pas des pouvoirs très différents de ceux qui sont octroyés par son homologue anglais que le roi de France accorde aux représentants qu’il délègue en Amérique à la même époque. Des informations précises manquent pour la première partie du xvie siècle. En effet, le contexte juridique entourant l’expédition entreprise par Verrazano en 1524 pour le compte du roi de France demeure encore largement inconnu. De même, la commission accordée à Cartier pour son premier voyage, en 1534, n’a pas été retrouvée. Néanmoins, il est possible de déduire de la commission[27] que l’amiral de France lui accorde à son retour, pour parachever sa mission, que le roi l’avait autorisé à découvrir et à explorer des terres en son nom au-delà de Terre-Neuve. Le roi renvoie ultérieurement Cartier en Amérique pour poursuivre l’exploration qu’il a commencée au cours de ses précédents voyages et sa troisième commission, obtenue en 1540, fait expressément état de la mission de découverte que le roi lui avait préalablement confiée[28].

La commission accordée de façon concomitante à Roberval[29] fournit le premier exemple d’une délégation substantielle de pouvoirs par le roi de France pour la conquête de nouveaux territoires en Amérique. Elle contient des déclarations semblables à celles de la commission de Cartier quant aux missions d’exploration antérieures de la France. Roberval est nommé lieutenant général du roi, titre que le droit français réserve à un nombre très limité de personnes, exerçant d’importantes fonctions dans les diverses parties du royaume[30]. Autorisé à se rendre dans des pays étrangers, il peut les assujettir à l’autorité du roi de France, au besoin en utilisant la force. Une limite semblable à celle qui a été imposée à compter de 1502 par le roi d’Angleterre à ses délégués le contraint dans son entreprise : elle concerne le respect des territoires déjà occupés ou relevant de la compétence des princes alliés du souverain.

Des pouvoirs liés à une éventuelle colonisation sont aussi accordés à Roberval. Il peut notamment construire des habitations, ériger des villes et distribuer les terres qu’il aura conquises. Tout comme ses homologues anglais, il possède l’autorité d’adopter des lois, des édits, des statuts et des ordonnances, le pouvoir de les faire observer et de punir les contrevenants, ainsi que le droit de nommer tous les officiers nécessaires à la conquête et à la préservation du pays. Pour parfaire l’autorité de son représentant, le roi de France a recours à une fiction qui consiste à lui accorder tous les pouvoirs qui pourraient être exercés par le souverain lui-même, s’il était présent en personne dans ces nouveaux territoires. Des lettres patentes semblables sont octroyées à La Roche en 1598[31], en vue de continuer la mission confiée un demi-siècle plus tôt à Roberval.

D’une délégation de pouvoirs à l’autre, les documents émanant du roi de France prennent soin d’assurer une continuité, sur le plan juridique, entre les diverses missions officielles entreprises pour son compte en Amérique du Nord. Il n’y a pas une telle constance dans les lettres patentes accordées par les souverains anglais au cours du xvie siècle et leurs entreprises de conquête et de colonisation en Amérique semblent indépendantes les unes des autres. Chez les monarques français, une telle pratique pourrait s’expliquer par leur volonté de ne pas perdre les droits que ces expéditions leur auraient globalement permis d’acquérir, malgré les intervalles importants qui les séparent. De cette façon, la France paraît avoir cherché à contrecarrer les conséquences que pouvait entraîner, quant à la validité de ses prétentions au Nouveau Monde, une trop longue inoccupation des territoires qu’elle avait découverts ou explorés.

Les missions d’exploration menées par la France et l’Angleterre en Amérique tout au long du xvie siècle ne produisent que des résultats mitigés sur le plan de l’acquisition de la souveraineté, et ce, non en raison de l’insuffisance des documents juridiques utilisés pour autoriser ces missions, mais par l’incapacité de ces deux puissances d’occuper de façon permanente les territoires qu’elles découvrent. Une autre méthode sera mise à l’essai au siècle suivant pour favoriser la colonisation : la concession de territoires et de privilèges commerciaux.

2 La concession de territoires

Par la délégation de représentants chargés de découvrir des terres nouvelles, les puissances européennes visaient à acquérir des droits dans un Nouveau Monde dont elles étaient jusqu’alors absentes. À l’opposé, la concession de territoires en Amérique sous-entend que de tels droits sont déjà acquis en leur faveur, ou encore que les prétentions qui leur servent de fondement paraissent suffisamment crédibles pour pouvoir être opposées à d’éventuels concurrents. Plusieurs régions du Canada feront l’objet de concessions territoriales par les puissances européennes à une époque ou l’autre de l’histoire du pays. La plupart datent des trois premiers quarts du xviie siècle. Elles constituent la manifestation d’un renouvellement d’intérêt simultané de la part de la France et de la Grande-Bretagne envers le Canada, après les tentatives dispersées et infructueuses du siècle précédent.

Bien qu’elles soient largement inspirées des documents juridiques utilisés antérieurement pour encadrer l’exploration de l’Amérique, les concessions territoriales s’en distinguent cependant par une caractéristique essentielle : avec une précision qui faisait auparavant défaut, mais qui n’est encore que toute relative, elles contiennent une description du territoire sur lequel portent les droits du concessionnaire. Très vastes et rarement limités vers l’ouest en raison de l’insuffisance des connaissances géographiques, les territoires respectivement concédés par la France et l’Angleterre se recoupent parfois. Pendant la phase de prise de contact avec le continent, les deux puissances avaient pu éviter les conflits au Nouveau Monde. Lorsqu’elles commencent à y concéder des territoires et à formaliser les intérêts économiques qui y sont afférents, ces conflits deviennent inévitables. Dès le premier tiers du xviie siècle, leur rivalité pour la possession du territoire canadien commence donc à se manifester.

En ce qui concerne la France, nous pouvons distinguer deux étapes dans l’utilisation de la concession comme mode d’appropriation du territoire en Amérique du Nord. À la première étape, le souverain continue de déléguer un représentant de sa personne, auquel il accorde un monopole commercial. Celui-ci cumule donc la responsabilité de pouvoirs publics dans le territoire concédé et le bénéfice d’intérêts privés quant à sa mise en valeur économique. Il est fréquent qu’il ait recours à une société commerciale pour exploiter le monopole qui lui est accordé[32]. À la seconde étape, le roi accorde la concession directement à une société commerciale, ce qui a notamment pour effet de modifier le rôle et de réduire les pouvoirs de son représentant personnel.

De Monts reçoit de l’amiral de France, en 1603, une commission qui le nomme vice-amiral et lieutenant général de l’Acadie[33] et lui concède la découverte et le peuplement d’un large territoire, situé entre le 40o et le 46o de latitude Nord[34]. Poursuivant dans cette voie[35], le roi de France nomme de Monts lieutenant général pour le représenter dans ce territoire, qu’il délimite de la même façon que l’amiral, sans indiquer aucune limite vers l’ouest. Il lui donne le pouvoir d’y établir, d’y étendre et d’y maintenir son autorité tant et aussi loin qu’il le pourra. Son obligation principale est de peupler et de faire cultiver le territoire avec diligence. Comme à ses prédécesseurs, il lui octroie le pouvoir de nommer des officiers pour l’assister, mais ceux-ci doivent cependant être investis dans leurs fonctions par le roi. Une contrainte semblable à celle qui se trouve dans les lettres patentes anglaises depuis un quart de siècle lui est imposée, puisque les lois, statuts et ordonnances que de Monts est autorisé à prescrire, selon le bon plaisir du roi et en obtenant l’avis de gens prudents et capables, doivent demeurer conformes « autant qu’il se pourra » à ceux de la France[36].

Une ordonnance complémentaire vient faciliter l’accomplissement de cette commission et financer les dépenses qu’elle engendre[37] : elle assure à de Monts et à ses associés, pendant une période de dix ans, l’exclusivité de la traite des pelleteries et des autres marchandises dans le territoire de la concession, ainsi que dans le golfe et la vallée du Saint-Laurent. Ce monopole se terminera définitivement[38] en 1609[39], à la demande des habitants de Saint-Malo : faisant de toute évidence référence aux voyages de Cartier, ils invoquent, entre autres, le fait qu’ils sont privés de faire commerce dans ce pays qu’ils ont découvert avec la permission du roi. Comme il avait déjà dû le faire auparavant[40] après avoir accordé pendant quelques mois un monopole similaire[41], le roi de France donne alors liberté à tous ses sujets de faire commerce au Canada et dans les régions avoisinantes[42].

Cette première concession territoriale et commerciale constitue une affirmation claire de souveraineté. Elle sert à concrétiser une partie des prétentions de la France au Nouveau Monde, résultant de presque un siècle d’exploration et de tentatives de colonisation. Une autre concession a lieu en 1612, alors que le roi de France choisit un membre de sa famille, le prince de Condé, pour devenir son lieutenant général au Canada[43]. Il lui accorde des pouvoirs semblables à ceux qui avaient été attribués à de Monts, mais à l’égard d’un territoire différent : la ville de Québec, que les lettres patentes situent au 47o de latitude Nord, ainsi que toute la vallée du Saint-Laurent en amont, aussi loin qu’il pourra se rendre[44]. Pendant une période de douze ans, il est interdit à tous les sujets français de faire commerce dans ce territoire sans la permission du prince de Condé ; le roi leur laisse toutefois la liberté de commerce dans les autres endroits de la Nouvelle-France[45]. Le roi reprend ainsi la même structure juridique que celle qui a été utilisée pour la concession de l’Acadie à de Monts.

Par l’entremise de Champlain[46], dont de Monts avait aussi utilisé les services pour la fondation de la ville de Québec, le prince de Condé s’engage envers un groupe de marchands au cours des mois suivant sa nomination et leur promet les autorisations nécessaires pour faire commerce au Canada[47]. En contrepartie, ceux-ci s’obligent à fournir du personnel à Champlain pour la découverte de nouveaux territoires. Leur société commerciale est créée à l’automne 1613, pour une durée de onze ans, sous la dénomination de « Compagnie du Canada[48] ». Avant l’expiration de ce terme, toutefois, le roi nomme un nouveau lieutenant général en Nouvelle-France et lui concède le même monopole qu’à son prédécesseur. Sans tenir compte des droits auparavant consentis à la Compagnie du Canada, le nouveau titulaire organise en 1620 la formation d’une autre société commerciale, ayant aussi pour objet le commerce au Canada[49]. Il en résulte un litige, que le Conseil privé du roi tranche en 1622 en faveur de la plus récente société commerciale, à charge d’indemniser la première pour les années de monopole qu’elle perd[50].

La nouvelle société commerciale porte le nom de « Compagnie de Montmorency », du nom du lieutenant général du roi. Elle s’engage à faire passer six familles en Nouvelle-France et à y construire un certain nombre d’habitations. À titre de représentant du lieutenant général du roi, Champlain obtient la préséance et de pleins pouvoirs de commandement dans le territoire de la concession[51]. Les articles constituant la société lui donnent aussi l’autorité absolue de faire tout ce qu’il jugera nécessaire pour le bien de la Compagnie. Champlain est notamment investi du pouvoir de juger les Français qui pourraient commettre des forfaits ou des délits, en se conformant aux ordonnances et édits de France.

La nomination du cardinal de Richelieu au poste de grand-maître et surintendant de la marine et de la navigation[52], en 1628, entraîne un changement majeur de perspective quant au développement des possessions de la France en territoire canadien. La « Compagnie des Cent-Associés », aussi appelée « Compagnie de la Nouvelle-France », est bientôt établie par ce dernier[53]. L’objectif déclaré du cardinal est de voir au peuplement de la Nouvelle-France, afin qu’elle soit définitivement acquise à la couronne de France ; cette affirmation laisse à penser que, aux yeux des autorités françaises, les droits jusqu’alors acquis en territoire canadien présentaient encore une certaine précarité. Il n’y résidait apparemment à cette époque qu’une cinquantaine de Français, pour les seuls besoins du commerce.

Le roi de France entérine ce projet l’année suivante[54]. Comme si toute autre nation en était absente, ce qui n’était pourtant pas le cas, il concède à la Compagnie des Cent-Associés quasiment l’ensemble du continent : la Nouvelle-France est alors décrite comme un immense territoire s’étendant, le long de la côte atlantique, de la Floride jusqu’à l’Arctique et, vers l’intérieur des terres, de l’île de Terre-Neuve jusqu’au lac Huron, et au-delà aussi loin qu’elle pourra se rendre. Le pays lui est concédé à perpétuité, « en toute propriété, justice et seigneurie », le souverain ne se réservant que le ressort de la foi et hommage et la faculté d’investir dans leur charge les officiers de justice qui lui seront présentés par la Compagnie des Cent-Associés lorsqu’elle jugera à propos d’en établir[55]. Le roi accorde aussi à la Compagnie un monopole perpétuel quant à la traite des pelleteries et, pour une période de quinze ans, quant à tout autre commerce pouvant se faire en Nouvelle-France.

L’une des obligations imposées à la Compagnie des Cent-Associés consiste à faire passer de 200 à 300 le nombre de sujets français au Canada dès 1628 et à augmenter ensuite ce nombre jusqu’à 4 000 au cours d’une période de quinze ans. Ce peuplement projeté a manifestement pour objet d’accroître l’occupation du territoire de manière permanente. La Compagnie doit les nourrir, les loger et les entretenir pendant le temps nécessaire pour les rendre autonomes et peut leur distribuer des terres s’ils habitent au pays. Comme par le passé, le roi accorde la naturalisation aux descendants des Français nés au Canada.

La Compagnie des Cent-Associés reçoit aussi le pouvoir de nommer les personnes en charge du commandement de la Nouvelle-France. Peu après l’attribution de la concession, le lieutenant général du roi se démet d’ailleurs de sa charge[56]. Désormais, le plus haut dirigeant de la colonie porte le titre de gouverneur et lieutenant général du roi. Bien qu’il soit investi dans ses fonctions par une nomination royale et qu’il continue de représenter la personne du roi, il est choisi par la Compagnie. Ses pouvoirs sont d’ailleurs beaucoup moins amples que ceux des lieutenants généraux nommés au cours de la période antérieure : ils consistent principalement à assurer le commandement militaire de la colonie, à y maintenir l’autorité du roi, à rendre la justice en l’absence d’institutions judiciaires et à voir à l’application des divers documents qui encadrent la structure administrative de la colonie[57]. Ne se trouvent plus désormais dans la commission du gouverneur et lieutenant général les pouvoirs d’exploration et de conquête caractéristiques des commissions précédentes.

La concession de la Compagnie des Cent-Associés n’atteindra pas les objectifs escomptés. Le roi de France y met fin en 1663[58], époque à laquelle il donne aussi à la Nouvelle-France ses premières véritables institutions gouvernementales[59] et réintègre le pays au domaine de la Couronne. L’année suivante, toutefois, la Nouvelle-France est à nouveau concédée à une société commerciale. Dotée de pouvoirs semblables à ceux de la Compagnie des Cent-Associés pour une durée de 40 ans, elle porte la dénomination de « Compagnie des Indes occidentales[60] ». À celle-ci est attribué un territoire encore plus vaste qu’à la précédente : en Amérique du Nord, il comprend le Canada, l’Acadie et Terre-Neuve, de même que les îles et la terre ferme depuis le nord du Canada jusqu’à la Virginie et la Floride. Le roi de France se justifie de l’étendue de cette concession par la prétention que ces pays lui appartiennent parce qu’ils sont ou qu’ils ont été habités par ses sujets ; il invoque aussi que la Compagnie peut s’y établir en chassant ou en soumettant les Amérindiens et les puissances européennes ne faisant pas partie de son alliance.

La concession de la Compagnie des Indes occidentales est révoquée en 1674[61], mais, cette fois, l’expérience se termine par un constat de succès. Le roi de France juge dorénavant que les revenus tirés d’une telle concession conviennent mieux à la puissance de l’État qu’aux intérêts particuliers de ses propriétaires. La Nouvelle-France est alors définitivement réincorporée au domaine de la Couronne, pour être gouvernée par des institutions établies par le roi et des officiers nommés de plein droit par ce dernier. Sans être pourvues d’aussi larges pouvoirs, quelques concessions localisées sont par la suite accordées pour marquer la présence française dans des régions périphériques. Ainsi, Cavelier de La Salle reçoit en 1675, à titre de fief et avec tous les droits de seigneurie et justice, le fort Frontenac situé sur le lac Ontario ainsi que la région qui l’entoure[62]. Au cours de la décennie suivante, des territoires bordant la baie d’Hudson sont aussi concédés à une société commerciale appelée « Compagnie du Nord[63] ».

Tout comme la France, l’Angleterre passe à la méthode de la concession territoriale en Amérique du Nord au début du xviie siècle. Plutôt que de concentrer en une seule concession les droits qu’elle y accorde, comme le fait son rival, le roi d’Angleterre les morcelle en concessions multiples. Bien qu’il s’intéresse plus particulièrement à la partie du continent à même laquelle seront formés les États-Unis d’Amérique au siècle suivant, plusieurs concessions concernent le territoire canadien, où la France est déjà présente. Les prétentions contradictoires des puissances européennes commencent à se manifester dès la première concession anglaise, celle de la Virginie, en 1606[64] : elle s’étend du 34o au 45o de latitude Nord, de sorte qu’elle recoupe en partie celle qui a été consentie quelques années plus tôt à de Monts par le roi de France[65].

En concédant l’île de Terre-Neuve à un groupe de marchands anglais en 1610[66], le roi d’Angleterre prend explicitement appui sur l’occupation préalable des côtes de l’île par des pêcheurs anglais. Il mentionne aussi que l’absence d’habitants dans l’île lui permet de l’occuper sans contrevenir aux principes du droit international, puisqu’aucune autre puissance ne peut prétendre y avoir établi sa souveraineté. Tout comme les lettres patentes accordées par le roi d’Angleterre au cours du siècle précédent, cette concession de l’île de Terre-Neuve comprend des pouvoirs pléniers quant au gouvernement de toute colonie qui y serait établie. Les concessions subséquentes accordées par le roi d’Angleterre dans l’île de Terre-Neuve contiennent des dispositions similaires[67].

En 1620[68], le roi d’Angleterre réorganise la concession de la Virginie pour créer la Nouvelle-Angleterre : son territoire comprend toute la partie du continent américain située entre le 40o et le 48o de latitude Nord, ce qui porte les prétentions anglaises jusqu’au nord de la ville de Québec[69]. La charte qu’il accorde alors pour la création de la colonie fait état qu’aucune autre nation européenne n’a acquis de droits dans ce territoire ni n’en a la possession. À moins qu’elle ne résulte d’une méconnaissance des faits ou de la géographie du continent, une telle affirmation n’attribue donc aucune valeur à l’occupation d’une partie de ce territoire par la France. Cette charte pourrait ainsi exprimer tacitement le refus du roi d’Angleterre de reconnaître les prétentions formées par la France au moyen des concessions qu’elle avait accordées depuis le début du siècle.

L’année suivante, avec l’objectif déclaré d’y implanter une colonie, le roi d’Angleterre forme la Nouvelle-Écosse[70] à même une large partie de la côte atlantique, comprenant notamment la péninsule gaspésienne et recoupant l’Acadie que la France y avait auparavant établie[71]. La concession qu’il accorde alors à Alexander inclut les droits les plus étendus quant au gouvernement et à l’exploitation du territoire. Utilisant une formule semblable à celle des commissions accordées par le roi de France, la concession lui attribue le statut de lieutenant général, représentant la personne du souverain dans ce territoire, avec le pouvoir d’y faire toute chose qu’il pourrait faire lui-même s’il y était présent. Les lois qu’il est autorisé à adopter doivent autant que possible demeurer conformes à celles d’Écosse[72], mention qui introduit temporairement au Canada un troisième système juridique européen, après celui de la France et celui de l’Angleterre. Dans le contexte d’une seconde concession, en 1625[73], le roi d’Angleterre incorpore la Nouvelle-Écosse au royaume d’Écosse.

Au tournant des années 1630, pendant la courte période durant laquelle la France perd le contrôle de ses possessions en Amérique du Nord, Alexander reçoit du roi d’Angleterre une concession à l’égard du territoire de la Nouvelle-France[74] : elle englobe l’ensemble des îles situées dans le golfe du Saint-Laurent entre Terre-Neuve et la Nouvelle-Écosse, celles qui se trouvent dans le Saint-Laurent jusqu’à sa source, ainsi qu’une étendue de terre de 50 lieues sur la terre ferme de chaque côté du fleuve ; l’ensemble de ce territoire est érigé en seigneurie. Des droits et privilèges analogues à ceux qui ont été octroyés dans les chartes consenties par le roi d’Angleterre pour la Nouvelle-Écosse sont accordés au concessionnaire.

Quelques décennies plus tard, la Compagnie de la Baie d’Hudson est créée[75]. Le roi d’Angleterre lui accorde l’exclusivité du commerce dans cette partie du continent drainée par la baie d’Hudson et lui concède toutes les terres de cette région qui ne sont pas déjà possédées par des sujets anglais ou les sujets d’autres princes chrétiens. Il attribue à ce territoire la dénomination de « Terre de Rupert » et le statut de colonie. La Compagnie en devient seigneur et propriétaire absolu, sous réserve de l’allégeance envers le roi, qui en conserve aussi la souveraineté. À ce titre, la Compagnie de la Baie d’Hudson possède d’aussi vastes pouvoirs de gouvernement que les autres concessionnaires du roi d’Angleterre en territoire canadien.

Nombre des concessions consenties par la France ou l’Angleterre au cours du xviie siècle ne connaissent qu’un succès éphémère. Celles que l’Angleterre accorde à Terre-Neuve ou dans ce vaste territoire de la côte atlantique que constitue alors la Nouvelle-Écosse n’ont pas de suites véritables. Pour sa part, la France préfère bientôt établir des institutions coloniales là où elle avait accordé de telles concessions. Pour l’une comme pour l’autre puissance, ce mode d’appropriation du territoire ne constitue qu’une étape intermédiaire dans l’implantation de la souveraineté. Il ne réussira véritablement que dans le nord-ouest du pays, où il se maintiendra de façon durable jusqu’à la formation de la fédération canadienne en 1867.

Ces concessions démontrent toutefois avec éloquence l’ambiguïté du droit international de l’époque quant à l’acquisition de droits de souveraineté par les puissances européennes en Amérique. Parce qu’il n’existe pas de règles communément acceptées à ce sujet, les concessions accordées par les souverains français et anglais fournissent l’occasion d’une remarquable démesure. Les très vastes territoires concédés excèdent largement l’occupation réelle des sujets français ou anglais en Amérique et incluent peut-être même des régions qu’elles n’ont jamais explorées. D’autre part, ces concessions ne tiennent compte bien souvent ni de la présence des autres puissances européennes en Amérique, ni des concessions déjà accordées par celles-ci dans le territoire qu’elles englobent et qui sous-entendent, elles aussi, une prétention à la souveraineté. Enfin, à l’égard des communautés amérindiennes qui se trouvent déjà sur les lieux, des affirmations aussi péremptoires ne peuvent vraisemblablement remplacer les moyens légitimes d’acquisition de la souveraineté, comme l’occupation, la conquête ou la cession, là où les prétentions des uns heurtent celles des autres. Bien qu’elles puissent équivaloir à une affirmation de souveraineté englobant l’ensemble des terres qu’elles visent, l’effet juridique de si larges concessions est probablement beaucoup plus limité. Tout au plus indiquent-elles un programme d’expansion, que les concessionnaires peuvent mettre en oeuvre au nom du souverain qui les avantage, dans la mesure où personne n’y fait échec.

À défaut de fixer des balises à l’implantation des puissances européennes en Amérique, le droit international leur fournit cependant un mécanisme de conciliation de leurs prétentions contradictoires : la conclusion de traités.

3 La conclusion de traités internationaux

Le territoire canadien ne commence à faire l’objet de traités internationaux entre les Européens que plus d’un siècle après le voyage fondateur de Cabot. Avant le premier tiers du xviie siècle, il n’est pas question du Canada dans les traités de paix ou de commerce conclus entre la France et l’Angleterre[76]. Peu après les expéditions de Cartier et de Roberval, une allusion indirecte y est faite entre la France et l’Espagne, en marge de la négociation du traité de Crépy-en-Laonnois de 1544 : accréditant temporairement les droits accordés à sa rivale par la bulle pontificale de 1493[77], la France se déclare alors prête à ne rien entreprendre dans les parties du Nouveau Monde déjà découvertes ou qui restent à découvrir, sinon que d’y faire commerce[78] ; les traités conclus entre les deux pays durant la seconde moitié du siècle sont cependant muets à propos de cette question[79].

La présence concurrente de la France et de la Grande-Bretagne en territoire canadien ainsi que les droits conflictuels qu’elles y concèdent suscitent de nombreux affrontements entre les deux puissances jusqu’au milieu du xviiie siècle. Plusieurs traités servent à délimiter leurs prétentions respectives, sans parvenir d’abord à le faire durablement. Ils sont globalement favorables à la France au cours du xviie siècle, mais la Grande-Bretagne parvient ensuite à imposer sa suprématie. Le texte de ces traités ne permet pas de mesurer directement l’influence qu’ont pu avoir sur leur contenu les actes auparavant accomplis par les belligérants pour occuper le territoire et en acquérir la souveraineté. Ils expriment un rapport de force, celui des armes ou de la politique, plutôt qu’ils ne déclarent l’étendue des droits préalablement acquis par chacun en territoire canadien. Néanmoins, par le fait même de leur existence, ces traités donnent une légitimité internationale aux prétentions territoriales de leurs signataires.

Le premier affrontement substantiel entre la France et l’Angleterre à propos du territoire canadien survient à la fin des années 1620. Il tourne d’abord à l’avantage des Anglais et la ville de Québec, établie depuis peu, est contrainte de capituler[80]. Par le traité de Suze de 1629[81], les souverains des deux pays conviennent d’abord de cesser les hostilités. Puis, en vertu du traité de Saint-Germain-en-Laye de 1632[82], l’Angleterre promet de rendre tous les lieux qu’elle occupe en Nouvelle-France, dans l’Acadie et au Canada. Cette première entente internationale concernant le territoire canadien permet à la France de faire reconnaître ses prétentions en Amérique du Nord, particulièrement à l’égard de la vallée du Saint-Laurent. Elle fournit donc une assise juridique élargie aux droits qu’elle venait tout juste de concéder à la Compagnie des Cent-Associés[83]. À l’inverse, la concession que l’Angleterre avait accordée à la même époque dans cette région[84] devient sans objet. L’Angleterre n’y fera d’ailleurs plus aucune concession, ce qui permet de prendre la mesure de la portée de ce traité dans l’affermissement des droits de la France en Amérique.

Par ailleurs, la situation de l’Acadie demeure trouble. Bien qu’elle ait été restituée à la France au moyen du traité de Saint-Germain-en-Laye, l’Angleterre y maintiendra ses prétentions, qu’elle avait exprimées notamment par des concessions à Alexander en 1621 et en 1625[85]. Par le traité de Westminster de 1655[86], les deux puissances conviennent de nommer des commissaires pour régler leur différend à l’égard de certains forts situés en Acadie ; peu après, les autorités civiles de l’Angleterre accordent toutefois de nouvelles concessions dans ce territoire[87]. Dans le traité de Breda de 1667[88], après la restauration de la monarchie, le roi d’Angleterre accepte à nouveau de rendre l’Acadie : il signe en ce sens un acte formel de cession en faveur du roi de France, dans lequel il y reconnaît, à perpétuité, la souveraineté de ce dernier[89]. Ces représentations n’empêcheront cependant pas l’Angleterre d’incorporer le territoire de l’Acadie dans la concession qu’elle accorde en 1691 pour la formation du Massachusetts[90].

Deux autres traités conclus au cours du xviie siècle maintiennent les belligérants dans leurs positions respectives en Amérique du Nord. En vertu du traité de Whitehall de 1686[91], la France et la Grande-Bretagne s’engagent à conserver la paix dans tous les endroits relevant de leur juridiction. Chacune des deux puissances y conserve ses droits et ses prérogatives. Elles prennent aussi l’engagement de faire en sorte que leurs ressortissants respectifs n’apportent aucun obstacle à l’établissement de colonies ou à leurs activités commerciales. Par le traité de Ryswick de 1697[92], la France et la Grande-Bretagne se restituent l’une à l’autre les places qu’elles possédaient avant la guerre à laquelle ce traité met fin. Elles conviennent de nommer des commissaires pour examiner et déterminer les droits et prétentions de chaque partie à l’égard de la baie d’Hudson, où leurs prétentions respectives s’étaient alors aussi heurtées.

Le traité d’Utrecht de 1713[93] marque un point tournant dans le partage de la souveraineté au Canada. Une partie de l’empire français en Amérique est définitivement perdue et la Grande-Bretagne y amorce une domination qui sera complétée un demi-siècle plus tard. De toute évidence soigneusement choisi, le vocabulaire employé dans ce traité pour constater l’entente entre les deux puissances fait usage de concepts juridiques différents à l’égard de chacune des portions de territoire qui en est l’objet. Après plus de deux siècles d’exploration, d’occupation et de colonisation, ces nuances permettent de circonscrire la compréhension mutuelle des métropoles à l’égard des droits qu’elles prétendaient avoir jusqu’alors pu établir dans diverses parties du territoire canadien.

En ce qui a trait à l’Acadie ou Nouvelle-Écosse, la France s’engage à remettre des documents officiels faisant foi de la cession qui en est faite à perpétuité à la Grande-Bretagne[94]. La cession comporte la souveraineté, la propriété, la possession et tous les droits que la France ou ses sujets y ont acquis[95]. L’utilisation du concept de cession implique une reconnaissance par la Grande-Bretagne que la France détenait auparavant des droits valables à l’égard de ce territoire. Cette position est d’ailleurs cohérente avec celle que les deux puissances avaient prise dans le contexte de leurs précédents traités.

À l’inverse, en acceptant de restituer la baie d’Hudson à la Grande-Bretagne, la France reconnaît donc que cette dernière y possédait des droits préalables, vraisemblablement usurpés par la France. Cette disposition permet à la Grande-Bretagne de consolider les assises de la concession faite en 1670 à la Compagnie de la Baie d’Hudson[96]. Enfin, les parties au traité d’Utrecht conviennent que l’île de Terre-Neuve appartiendra désormais à la Grande-Bretagne et que la France lui remettra le fort de Plaisance et les autres lieux possédés par les Français dans l’île, tout en y conservant un droit de pêche limité. Une telle formulation laisse entendre que la France avait valablement acquis certains droits à Terre-Neuve, sans qu’ils aient atteint la consistance suffisante pour justifier d’en faire cession, et que ceux de la Grande-Bretagne n’y paraissaient pas contestables.

Le traité de Paris de 1763[97] consacre le retrait définitif de la France du territoire canadien, à l’exception des petites îles de Saint-Pierre et Miquelon, situées à proximité de Terre-Neuve[98]. Par l’usage de termes analogues à ceux qui ont été employés à l’égard de l’Acadie, la France cède le Canada à la Grande-Bretagne, avec toutes ses dépendances, ainsi que le Cap-Breton et les autres îles du golfe Saint-Laurent et du fleuve Saint-Laurent. Le traité contient également une renonciation par la France à toutes ses prétentions en Acadie ou Nouvelle-Écosse[99].

Échelonnés sur une période de plus d’un siècle, ces traités marquent graduellement la fin de la concurrence entre les deux puissances européennes quant à l’appropriation du territoire canadien. Dans les régions où la paix est acquise par la renonciation de l’une des métropoles à ses droits ou à ses prétentions, les traités internationaux créent les conditions nécessaires pour permettre la fondation durable d’institutions coloniales. Un nouveau mécanisme d’établissement de la souveraineté commence alors à être utilisé.

4 La création d’institutions coloniales

La création d’institutions coloniales dans les territoires occupés par les puissances européennes au Canada constitue l’aboutissement logique du processus de délégation de pouvoirs commencé au tournant du xvie siècle, ainsi que l’étape ultime de l’établissement de leur souveraineté. C’est tout naturellement autour de la personne du représentant royal que sont créées les premières institutions canadiennes.

En Nouvelle-France, les institutions coloniales sont d’abord intégrées dans une structure où subsistent encore les droits des concessionnaires du territoire. Au début de 1645, la Compagnie des Cent-Associés remet aux habitants le contrôle du commerce des pelleteries dans le bassin du Saint-Laurent, à charge pour eux de payer les dépenses d’entretien de la colonie[100]. Un conseil est établi deux ans plus tard par le roi de France pour encadrer les droits et les obligations résultant de cette entente. Pendant une quinzaine d’années, ce conseil prendra différentes formes et les habitants des villes de la Nouvelle-France seront autorisés à y déléguer des représentants. Ses attributions comportent l’autorité générale de pourvoir « à tout ce qui sera nécessaire pour la traite et le bien du dit pays[101] », ainsi que de pleins pouvoirs en matière commerciale[102]. À compter de 1657, il prend la dénomination de « Conseil de la traite[103] ».

C’est au moment de la terminaison prématurée de la concession de la Compagnie des Cent-Associés que sont établies les deux institutions centrales de la Nouvelle-France : le Conseil souverain de Québec et l’intendant de police, justice et finance. Aux préoccupations presque exclusivement commerciales qui constituaient jusqu’alors la fonction principale du conseil mis en place par le roi, sont dorénavant substituées des attributions beaucoup plus amples pour chacune de ces deux institutions. Ce changement de perspective quant à l’encadrement juridique de la Nouvelle-France permet d’y implanter les bases d’une administration gouvernementale nécessaire à son développement. Il constitue aussi une manifestation claire du progrès de la France dans l’établissement de sa souveraineté en Amérique du Nord.

Ayant repris la propriété de la Nouvelle-France en 1663, le roi de France déclare dans l’édit de création du Conseil souverain[104] qu’il veut y établir la justice « comme étant le principe et un préalable absolument nécessaire pour bien administrer les affaires et assurer le gouvernement, dont la solidité dépend autant de la manutention des loix et de nos ordonnances, que de la force de nos armes ». En matière judiciaire[105], le Conseil souverain est ainsi investi de la compétence d’entendre toutes les causes, civiles et criminelles, pour en juger en dernier ressort selon les lois et ordonnances du royaume de France. Partout dans le pays, il peut aussi nommer des juges de première instance. En matière administrative, il est chargé de la dépense des deniers publics, de la traite des pelleteries et du commerce des habitants du pays. Il reçoit aussi le pouvoir de régler toutes les affaires de « police », une attribution large lui permettant d’établir des normes et de prendre des décisions à propos des différentes facettes de l’organisation et du fonctionnement de la société[106]. Comme pour le conseil précédent, le gouverneur de la colonie en fait partie, mais il est dorénavant choisi et nommé par le roi plutôt que par le concessionnaire du pays. La population urbaine n’y délègue plus aucun représentant.

L’intendant de justice, police et finance est le personnage public le plus important du gouvernement après le gouverneur. Une commission d’intendant est accordée à Talon en 1665 pour l’ensemble du territoire sous juridiction française en Amérique du Nord[107]. Les pouvoirs rattachés à cette fonction sont peu à peu précisés, au fil des nominations subséquentes[108]. Muni d’une compétence judiciaire, qu’il exerce personnellement en matière civile, l’intendant supervise de façon générale l’administration de la justice. Il assume aussi la gestion financière de la colonie. Ses attributions lui permettent d’adopter des ordonnances et des règlements relativement à tous les aspects du fonctionnement de la société. C’est à l’initiative de l’intendant, par exemple, que se produira en 1671 une prise de possession solennelle par la France de la région des Grands Lacs et de l’Ouest canadien[109].

La transformation de l’encadrement juridique de la colonie fait aussi évoluer le rôle du représentant personnel du roi de France au Canada. Accordées simultanément à la création du Conseil souverain, les lettres patentes de 1663 nommant Mésy gouverneur et lieutenant général du roi en Nouvelle-France[110] lui confèrent des pouvoirs analogues à ceux de ses prédécesseurs, notamment pour assurer l’application du nouvel encadrement juridique de la colonie. Cependant, le gouverneur perd à cette occasion la compétence qu’il possédait jusqu’alors de juger les litiges survenant dans la colonie. Cette mesure découle de toute évidence de l’attribution d’une compétence judiciaire complète au Conseil souverain de Québec.

À partir de 1665, la Nouvelle-France, l’Acadie et Terre-Neuve relèvent du même gouverneur et lieutenant général. Une nouvelle manière de décrire ses pouvoirs est instaurée par la commission de Courcelles[111]. Si le gouverneur peut commander à tous les sujets de Sa Majesté, le roi lui donne aussi ce pouvoir à l’égard des autres gouverneurs pouvant être nommés au pays. Responsable de défendre le territoire de la colonie et d’y maintenir la paix, il peut faire prendre les armes aux habitants et établir des garnisons. L’autorité du représentant personnel du roi dans la colonie, en marge de celle des institutions qui y sont désormais bien implantées, demeurera ensuite en substance la même.

À compter de la révocation de la concession de la Compagnie des Indes occidentales, et jusqu’à la fin du Régime français au Canada, les institutions de la Nouvelle-France sont entièrement composées de titulaires nommés par la métropole. Par l’entremise des institutions gouvernementales qu’elle y établit et dont elle nomme les membres, la présence directe de la France au Canada atteint alors son apogée sur le plan juridique. Il est possible de considérer que sa souveraineté est dorénavant bien établie dans les territoires où ces institutions exercent effectivement leurs pouvoirs.

La formation des institutions dans les colonies canadiennes de la Grande-Bretagne suivra un cours plus lent, même après que le traité d’Utrecht de 1713[112] lui aura donné la prépondérance sur la côte atlantique. C’est en Nouvelle-Écosse que sont créées les premières institutions coloniales britanniques, selon un modèle qui sera ensuite suivi avec une certaine constance dans le développement initial du territoire canadien. Ce modèle comporte globalement trois phases, qui se présentent généralement dans l’ordre suivant, bien que des intervalles de durée variable puissent les séparer : la nomination d’un gouverneur, assisté d’un conseil dans l’exécution de ses fonctions et qui reçoit des instructions détaillées de la part du roi[113] ; la création d’un tribunal supérieur, présidé par un juge en chef nommé par les autorités britanniques[114] ; l’établissement, à l’initiative du gouverneur mais sur instructions du souverain, d’une assemblée législative composée de représentants élus de la population. Toutes ces mesures prennent encore leur source dans la prérogative royale[115].

Bien que le gouverneur nommé en Nouvelle-Écosse en 1714 dirige seul le gouvernement de la colonie[116], l’exigence d’un conseil est imposée à son successeur. Nommé en 1719 gouverneur en chef de la Nouvelle-Écosse ou Acadie[117], Philipps possède le pouvoir d’administrer la justice et de gérer les affaires publiques de la colonie. Il décide notamment des revendications concernant les terres dans la province et tranche les questions de succession. Ses instructions lui interdisent toutefois d’adopter des lois, tant et aussi longtemps qu’une assemblée des habitants n’aura pas été établie par Sa Majesté. Il lui incombe aussi de faire le nécessaire pour maintenir la sécurité de la colonie et protéger les pêcheries. Étant donné que le territoire relevant de sa compétence est principalement peuplé de ressortissants français, il doit les inviter à se soumettre à son autorité et leur faire prêter un serment d’allégeance au souverain britannique.

L’implantation d’institutions coloniales en Nouvelle-Écosse prend une nouvelle orientation en 1749, au moment de la fondation de la ville d’Halifax. Le souverain britannique désigne alors Cornwallis comme capitaine général et gouverneur en chef de la Nouvelle-Écosse ou Acadie[118]. Avec le consentement du Conseil qui l’assiste dans ses fonctions, le gouverneur peut établir des tribunaux et nommer des juges. Cette délégation de pouvoir en matière judiciaire ne fait toutefois pas échec aux prérogatives de Sa Majesté qui, en 1754, nomme pour la première fois au Canada un juge en chef pour présider une cour supérieure[119]. Innovation importante, la commission de Cornwallis lui permet aussi, avec le consentement du Conseil, de convoquer une assemblée générale des habitants, selon les usages des autres colonies de Sa Majesté en Amérique. La première assemblée législative du Canada sera ainsi établie en Nouvelle-Écosse en 1758 aux termes de cette commission[120].

La présence d’une assemblée élue par la population modifie de façon significative le cadre juridique de la colonie. En effet, jusqu’à la création de cette assemblée, toutes les personnes en autorité tiraient leurs pouvoirs du souverain britannique ou de ses délégués : émissaires pour l’exploration du continent, concessionnaires de territoires, gouverneurs et commandants, membres du Conseil, officiers affectés à l’administration de la justice, etc. À l’opposé, l’assemblée législative est composée de représentants élus par la population locale. L’encadrement juridique de la colonie doit donc désormais tenir compte de cette légitimité populaire au sein des institutions gouvernementales. Doit aussi être pris en considération le fait que la légitimité des institutions coloniales ne provient plus seulement de la métropole, mais trouve une partie de son fondement dans la colonie.

La commission du gouverneur contient donc certaines règles fondamentales, destinées à maintenir un équilibre entre les divers intérêts représentés dans ces institutions. Ainsi, le gouverneur doit obtenir le consentement de l’Assemblée, en plus de celui du Conseil, afin d’adopter des lois pour le bien public et le bon gouvernement de la colonie et de ceux qui l’habitent[121] ; à l’époque de l’exploration du continent et des concessions territoriales, aucune contrainte tenant au consentement populaire n’entravait les concessionnaires ou les émissaires du roi à l’égard de leur pouvoir d’adopter des lois. Par ailleurs, l’autorité du représentant du roi en matière législative est préservée par l’attribution au gouverneur d’un droit de veto à l’égard des lois adoptées par le Conseil ou par l’Assemblée, dont l’objectif est d’éviter à Sa Majesté de subir un préjudice. Enfin, les autorités britanniques se réservent un ultime pouvoir de supervision à l’égard des lois adoptées dans la colonie, en exigeant qu’elles leur soient transmises dans un délai de trois mois suivant leur adoption afin de pouvoir les approuver ou les désavouer ; en ce dernier cas, elles sont privées de tout effet juridique.

Un encadrement juridique similaire est établi dans la toute nouvelle Province de Québec. Peu après le traité de Paris de 1763[122], qui fait passer la Nouvelle-France sous domination britannique, Murray y est nommé capitaine général et gouverneur en chef[123]. Bien que la commission du gouverneur prévoit qu’une assemblée législative doit être établie aussitôt que les conditions de la province le permettront, aucune assemblée ne sera convoquée, de sorte que le gouverneur exerce avec le seul Conseil le pouvoir d’adopter des lois.

À Terre-Neuve, les hésitations de la métropole quant au développement de l’île retardent la mise en place d’institutions gouvernementales. Un gouverneur et commandant en chef y est cependant nommé à compter de 1729[124]. Les lettres patentes accordées à Osborne[125] réunissent sous la même autorité l’ensemble de l’île, dont une portion qui relevait jusqu’alors du gouverneur de la Nouvelle-Écosse. Plus sommaires que celles de son homologue, elles sont justifiées par la volonté de mettre fin aux exactions de toutes sortes qui se produisent dans l’île en l’absence d’une personne en autorité. Elles orientent principalement les fonctions du gouverneur vers la protection des pêcheries, l’administration de la justice et l’application de la législation adoptée par le Parlement britannique, dont cette loi de 1699 qui accorde à des fishing admirals locaux la compétence de juger à Terre-Neuve certains litiges liés aux activités de la pêche[126]. Aux termes de ces lettres patentes, aucun conseil n’assiste le gouverneur dans l’exécution de ses fonctions. Ce n’est qu’au siècle suivant que des institutions représentatives et un tribunal supérieur permanent seront établis à Terre-Neuve, tout comme dans les territoires relevant de la Compagnie de la Baie d’Hudson.

La création d’institutions coloniales au Canada constitue un tournant dans l’évolution du processus d’acquisition de la souveraineté. La France et la Grande-Bretagne ne commencent à utiliser ce mécanisme dans un territoire qu’après que des traités y ont confirmé ou établi leurs droits. Ainsi, la mise en place des institutions de la Nouvelle-France, à compter de 1647, suit la conclusion du traité de Saint-Germain-en-Laye de 1632, par lequel la France avait, entre autres, fait reconnaître à l’Angleterre ses droits dans la vallée du Saint-Laurent. Ces institutions fonctionneront pendant plus d’un siècle, jusqu’à ce que le traité de Paris de 1763 permette à la Grande-Bretagne d’implanter ses propres institutions dans le territoire de la Nouvelle-France. De même, la création des institutions britanniques sur la côte atlantique est consécutive au traité d’Utrecht de 1713. Avant cette époque, les prétentions de la Grande-Bretagne dans la région prenaient encore la forme de concessions territoriales ou d’interventions directes de la métropole.

Ce mécanisme de délégation de pouvoirs procure à la présence européenne en Amérique une permanence que n’annonçaient pas nécessairement les mécanismes auparavant utilisés. Fondé sur la volonté de l’État de gouverner lui-même ses possessions canadiennes, il offre une garantie de stabilité à long terme meilleure que celle que peuvent procurer les intérêts privés des concessionnaires du territoire. Dans les colonies britanniques, il permet en outre la participation de la population locale au fonctionnement du gouvernement. Malgré les changements d’ampleurs diverses que connaîtront par la suite les institutions coloniales établies par la Grande-Bretagne, elles constituent néanmoins la base du regroupement politique qui donne naissance à la fédération canadienne. Au Canada, il n’existe pas de rupture dans la chaîne de la souveraineté : c’est aux institutions qu’elle a elle-même créées, et non à des institutions établies de façon indépendante par les Canadiens, que la Grande-Bretagne remettra ultérieurement la souveraineté qu’elle a acquise au pays par ses propres moyens ou par cession du roi de France.

5 L’extension du système juridique

L’acquisition de la souveraineté européenne au Canada ne se concrétise pas uniquement par la délégation de pouvoirs, sous une forme ou une autre, à des personnes se trouvant en Amérique du Nord ou à des institutions coloniales. Elle résulte aussi de l’exercice, à l’égard de ces contrées nouvelles, des pouvoirs dont les institutions de la métropole sont déjà investies en territoire européen. La découverte, l’exploration puis la colonisation de l’Amérique du Nord entraînent ainsi une extension extraterritoriale de la compétence des institutions métropolitaines et du système juridique dans lequel elles fonctionnent. À compter du xvie siècle, tant en France qu’en Angleterre, des décisions législatives, administratives et judiciaires prises en Europe traitent du territoire canadien, des personnes qui s’y trouvent et des activités qui s’y déroulent.

Ce n’est donc pas un ordre juridique nouveau, indépendant de celui de la France ou de l’Angleterre, qui est implanté au Canada par la colonisation de son territoire. Les puissances européennes présentes au pays procèdent plutôt par un accroissement de leur ordre juridique, qui englobe dorénavant les nouveaux territoires contrôlés par leurs ressortissants. Cette extension des systèmes juridiques européens en Amérique du Nord représente un élément essentiel de l’acquisition de la souveraineté[127]. Il existe trois composantes principales à ce processus : premièrement, l’intégration, dans le droit interne de chacun de ces deux pays, de la situation créée par l’existence de possessions ou de colonies en Amérique du Nord ; deuxièmement, la prise de décisions législatives, administratives ou judiciaires destinées à y trouver directement application ; troisièmement, l’implantation du droit métropolitain dans les colonies.

Ainsi, la métropole doit d’abord intégrer en droit interne cette situation juridique nouvelle qui résulte de l’exploration ou de la possession de parties du territoire canadien par des ressortissants nationaux. Bien que les mesures adoptées à cette fin n’aient pas de portée extraterritoriale, puisque leur application est limitée au droit interne de la métropole, elles n’en représentent pas moins une évolution du droit rendue nécessaire par l’expansion du pays en dehors de ses limites existantes. Il existe des exemples de telles mesures dès l’époque des missions d’exploration par lesquelles la France et l’Angleterre découvrent le continent américain et se familiarisent avec les ressources qu’il peut leur procurer. Elles concernent notamment les liaisons entre les deux continents, par exemple en encadrant le droit de sortir du pays pour se rendre au Nouveau-Monde[128] ou d’y transporter des biens[129]. Par une mesure d’application générale, le Parlement anglais interdit ainsi en 1548 à tous les officiers de l’amirauté de prélever des sommes d’argent ou d’autres avantages auprès des marchands ou des pêcheurs en raison de leurs voyages à Terre-Neuve[130]. De même, certaines ordonnances françaises ont pour objet de fournir à Cartier[131], à Roberval[132] et à La Roche[133] le personnel nécessaire pour leurs expéditions au Canada.

Ces mesures d’adaptation du droit interne fixent aussi le traitement fiscal des biens et produits ramenés du Canada ou qui y sont exportés. Dès 1541, le Parlement anglais exempte ainsi le poisson pêché à Terre-Neuve du droit que doivent payer ceux qui achètent du poisson à l’étranger ou sur la mer pour le vendre dans le royaume[134]. Au début du siècle suivant, relativement à la concession accordée à de Monts en Acadie, le roi de France fait calculer les droits payables à l’égard des marchandises qui en proviennent comme cela se produit pour les marchandises du cru passant d’une province à l’autre du royaume[135]. À l’époque de la Compagnie des Cent-Associés, il accorde aussi certaines exemptions fiscales à l’égard des marchandises provenant de la Nouvelle-France[136].

C’est à compter du moment où les tentatives d’implantation des puissances européennes en Amérique du Nord commencent à connaître un certain succès que sont adoptées des mesures d’ordre législatif ayant une véritable portée extraterritoriale à l’égard du Canada. Au premier chef, les dispositions d’ordre général prises par les autorités françaises et britanniques concernent la règlementation des activités liées à la pêche qui se déroulent dans diverses parties du Canada. Dès 1615, le roi de France fait ainsi défense à ceux de ses sujets qui se rendent à Terre-Neuve et en Nouvelle-France de démolir les échafauds qui y sont bâtis à des fins de pêche ou d’encombrer les ports et havres du lest de leurs navires[137]. À compter de 1634, le gouvernement britannique adopte aussi une série de mesures pour régir les ressortissants britanniques se trouvant à Terre-Neuve[138] : elles contiennent de semblables interdictions d’endommager les biens et équipements servant à la pêche et attribuent des privilèges annuels au premier bateau arrivant dans un port[139]. Certaines de ces règles seront intégrées à la législation au cours du siècle[140] et, en 1699, la plus importante loi jusqu’alors adoptée par le Parlement britannique à l’égard de Terre-Neuve les reprendra d’une manière globale[141]. D’autres mesures servent à garantir la sécurité des pêcheurs[142].

Ces premières expériences d’encadrement des Européens se trouvant au Canada concernent aussi, de façon plus large, d’autres aspects de la vie en société. Les mesures anglaises adoptées en 1634 pour Terre-Neuve, par exemple, y interdisent le vol et l’homicide, voient à la protection des arbres, interdisent l’établissement de tavernes et imposent la tenue de cérémonies religieuses le dimanche. En raison du développement plus rapide des possessions françaises au Canada, c’est cependant à l’égard de la Nouvelle-France que les mesures européennes à portée extraterritoriale sont les plus abondantes. Elles ont notamment pour objet de favoriser le peuplement et le développement de la colonie, une politique cohérente avec l’établissement de la souveraineté de la France au Canada : obligation faite aux habitants de défricher les terres qui leur ont été concédées, sous peine de confiscation[143], détermination de la monnaie ayant cours dans la colonie[144], mesures d’encouragement au mariage des colons[145], et ainsi de suite. Certaines dispositions concernent la protection de l’ordre public, tel l’édit de 1666 destiné à réprimer le blasphème[146]. Dès le premier quart du xvie siècle, le roi de France défend aussi à ses sujets de remettre des armes à feu aux Amérindiens[147] et de leur fournir des munitions de guerre[148].

À compter du milieu du xviie siècle, après la restauration de la monarchie en Angleterre, une abondante législation[149] traite du développement des possessions britanniques en Amérique du Nord. Elle concerne des sujets variés, principalement de nature économique[150] : l’encadrement de l’exportation de biens vers les colonies et de l’importation de biens en provenance des colonies, la transmission des terres faisant l’objet de chartes ou de lettres patentes, le cours de la monnaie, l’exercice de métiers ou de professions dans les colonies, etc. De nombreuses lois favorisent l’industrie liée à des produits particuliers[151]. La législation britannique encadre aussi les dirigeants coloniaux, par exemple en obligeant les gouverneurs à prêter divers serments destinés à assurer l’application des lois britanniques[152] et en les rendant redevables de leur conduite devant les tribunaux anglais[153]. En 1740[154], le Parlement britannique décrète que les étrangers ayant vécu sept ans dans une colonie d’Amérique sont réputés être natifs de la Grande-Bretagne s’ils prêtent le serment approprié à cette fin.

Une grande partie de cette législation ne comporte pas de limites territoriales, ce qui a pour conséquence qu’elle reçoit en principe application en territoire canadien, encore relativement peu occupé par la Grande-Bretagne. Seule une infime partie des lois britanniques adoptées à cette époque mentionnent précisément l’une ou l’autre des possessions du Canada. Souvent, elles formulent certaines exceptions aux règles générales établies ailleurs. Par exemple, la législation britannique limite les contraintes pesant sur l’importation de sel à Terre-Neuve[155], en Nouvelle-Écosse[156] ou dans la Province de Québec[157] en provenance de pays européens. Ou encore elle protège les droits concédés à la Compagnie de la Baie d’Hudson[158]. La conclusion des traités internationaux qui mettent fin à la présence française au Canada représente aussi pour le Parlement britannique un moment opportun pour légiférer à propos des territoires nouvellement acquis. Peu après le traité d’Utrecht de 1713, le Parlement établit ainsi des mesures de protection des arbres en Nouvelle-Écosse[159]. À la suite de la signature du traité de Paris de 1763, la Grande-Bretagne impose certains droits sur les produits importés en Amérique afin de générer les revenus nécessaires pour assurer la sécurité de ses colonies[160]. Elle autorise aussi la pêche à la baleine dans le golfe du Saint-Laurent et le fleuve Saint-Laurent[161] et règlemente les pêcheries dans la baie des Chaleurs[162].

Les institutions judiciaires de la France et de la Grande-Bretagne commencent elles aussi, à compter du début du xviie siècle, à exercer une juridiction extraterritoriale à l’égard du territoire canadien. Les litiges dont elles sont saisies concernent alors, au premier chef, les droits et les obligations des personnes à qui des pouvoirs ont été délégués par le souverain. À l’origine, cette extension extraterritoriale de leur juridiction découle de toute évidence de deux facteurs : d’une part, l’inexistence d’institutions judiciaires locales aptes à juger des litiges qui y surviennent ; d’autre part, le conflit d’intérêts dans lequel se trouvent ceux des concessionnaires à qui une compétence judiciaire a été attribuée en territoire canadien. Lorsque des tribunaux auront été créés dans une colonie, la juridiction des institutions judiciaires métropolitaines à l’égard du Canada s’exercera plutôt par le mécanisme de l’appel.

Dès 1601, le Conseil privé de France accueille une demande d’indemnisation concernant l’appropriation sans droit, par le représentant du roi en Nouvelle-France, de marchandises qui en proviennent[163]. Deux ans plus tard, les rescapés de la tentative de La Roche d’établir une colonie à l’île de Sable obtiennent du Parlement de Rouen un jugement leur permettant de conserver une partie du bénéfice retiré des pelleteries qu’ils ont recueillies pendant leur séjour au Canada[164]. En 1606 et en 1607, le Conseil d’État de France se prononce à l’égard de poursuites intentées par de Monts pour faire respecter son monopole commercial en Acadie[165]. Au cours de la décennie suivante, il confirme l’autorité de Champlain dans l’habitation de Québec à l’encontre de la société commerciale qui en avait la possession[166].

L’extension de la juridiction des institutions judiciaires anglaises à l’égard du Canada date de la même époque. La Star Chamber rend en 1618 un jugement destiné à faire respecter la liberté de pêche à Terre-Neuve à l’encontre des concessionnaires de l’île[167]. Au cours des années 1629 et 1630, alors que la France est momentanément privée de ses possessions canadiennes après la première capitulation de la ville de Québec, le Conseil privé de Londres est saisi des différents aspects d’un litige concernant les biens de certains sujets français ramenés du Canada sur un bateau anglais[168]. À la même époque, le Conseil privé prononce une condamnation pour indemniser les titulaires de la concession accordée dans la vallée du Saint-Laurent, à l’encontre d’une personne ayant contrevenu à leur monopole commercial[169].

Un comité spécialisé du Conseil privé est formé au cours du xviie siècle pour entendre les appels concernant les jugements rendus dans les colonies[170]. En Nouvelle-Écosse[171] et dans la Province de Québec[172], les instructions données aux gouverneurs accordent d’ailleurs un droit d’appel auprès de ce comité à l’encontre de la plus haute instance judiciaire de la colonie. À compter de la seconde moitié du xviiie siècle, le Conseil privé commence ainsi à entendre des appels en provenance des tribunaux de Terre-Neuve[173], de la Nouvelle-Écosse[174] et de la Province de Québec[175]. La métropole britannique conserve ainsi la possibilité d’imposer les solutions juridiques qui lui conviennent aux litiges prenant naissance au Canada.

D’autres moyens servent aussi à implanter le droit métropolitain au Canada[176]. Ainsi, les commissions, lettres patentes, concessions territoriales, instructions et autres documents émanant du souverain imposent généralement à leurs destinataires l’obligation de s’inspirer du droit de la métropole, de s’y conformer, de le faire appliquer ou encore de soumettre à l’approbation métropolitaine les lois et ordonnances coloniales. De plus, la common law contient un principe général d’extension du droit anglais dans les colonies ou possessions britanniques[177] : lorsque des ressortissants de la Grande-Bretagne s’établissent dans un territoire inhabité, le droit anglais y est implanté de façon incidente à leur présence ; dans les autres territoires, par exemple ceux qui ont été acquis au moyen d’une cession ou par voie de conquête, le droit qui y recevait auparavant application demeure en vigueur jusqu’à ce qu’il soit remplacé, mais le droit anglais devient immédiatement applicable dans certains domaines comme le droit constitutionnel[178]. Ce principe constitue l’un des fondements de l’émergence d’un système de common law au Canada.

Ce sont avant tout les instruments juridiques de la métropole, et non ceux de la colonie, qui déterminent la façon dont les systèmes de droit européens y sont implantés. Cependant, les problèmes liés à l’implantation du droit anglais ou français au Canada se présentent aussi dans une perspective canadienne. Ils reçoivent alors un traitement qui dépend de la forme particulière du système juridique visé. Ainsi, lorsqu’elle est traitée par les instances canadiennes, la question de l’implantation du droit anglais au Canada est abordée sous l’angle de la « réception » de ce droit. Entre autres modalités de cette réception, le droit canadien doit en fixer la date et déterminer le corpus de règles de droit britanniques qu’elle comprend. Formulé séparément pour chacune des colonies canadiennes de la Grande-Bretagne, ce problème complexe y reçoit des solutions diverses[179]. Par ailleurs, en ce qui concerne la Nouvelle-France, la question consiste plutôt à déterminer s’il est nécessaire d’enregistrer les ordonnances françaises auprès du Conseil souverain de Québec pour leur donner effet dans la colonie et, le cas échéant, préciser les conséquences juridiques d’un défaut d’enregistrement. À cet égard, aussi, différentes thèses s’affrontent[180].

La mise en place d’institutions coloniales possédant le pouvoir de légiférer exige également un aménagement de la coexistence, au sein du même ordre juridique, d’une autorité métropolitaine et d’une autorité coloniale. Puisque la souveraineté est détenue par la métropole, ses règles de droit priment celles qui sont adoptées au sein de la colonie en cas d’incompatibilité. Plusieurs lois britanniques adoptées à cette époque rappellent ce principe de subordination[181]. De même, lorsqu’il établit le Conseil souverain de Québec, auquel il impose l’obligation de juger selon les lois et ordonnances du royaume, le roi de France se réserve expressément le pouvoir de modifier ces lois et ordonnances, d’y déroger, de les abolir, d’en faire de nouvelles, selon ce qu’il considérera comme le plus utile au bien de ses sujets du Canada[182]. Le souverain français exprime ainsi sa volonté de conserver la maîtrise du droit recevant application en Nouvelle-France, et ce, malgré la présence d’institutions locales autorisées à y élaborer et implanter des règles de droit.

La présence d’institutions coloniales permet cependant au système juridique de la colonie d’évoluer de façon relativement autonome. Une individualité propre peut se développer, bien que le système juridique de la colonie demeure essentiellement subordonné à celui de la métropole. Seule une rupture par la colonie, comme celle qui a été provoquée par la déclaration d’indépendance des États-Unis d’Amérique, ou un abandon de souveraineté par la métropole, comme celui qui a résulté de la cession de la Nouvelle-France à la Grande-Bretagne, peuvent mettre fin à cette extension du système juridique métropolitain dans ses possessions coloniales.

Conclusion

Au moment où la France cesse son entreprise coloniale en territoire canadien, de larges portions du continent échappent encore à la domination européenne. La souveraineté de la Grande-Bretagne est néanmoins devenue une réalité incontestable et constitue dorénavant un fait accompli dans plusieurs régions de l’est et du nord du Canada. Ce noyau initial de souveraineté européenne au pays représente le résultat cumulatif d’un ensemble d’actes, accomplis en parallèle par la France et la Grande-Bretagne pendant plus de deux siècles. Plus particulièrement à compter du début du xviie siècle, l’occupation continue du territoire, la capacité croissante d’en assurer le contrôle et d’y faire respecter les volontés européennes, la présence de communautés en expansion et de mieux en mieux organisées ainsi que l’autorité exercée par les délégués des souverains européens et par les institutions métropolitaines et coloniales ont graduellement contribué à former cette souveraineté.

Dans la Nouvelle-France nouvellement conquise, la Grande-Bretagne obtient par le traité de Paris de 1763 le bénéfice d’une organisation juridique plus que centenaire, dont elle mettra toutefois un certain temps à reconnaître la valeur. En Nouvelle-Écosse, la population locale s’exprime depuis peu par la voie d’une assemblée législative. De façon dorénavant irréversible, un ordre juridique à vocation permanente a été implanté concrètement au Canada, ordre auquel les deux nations européennes ont apporté leur contribution. Cette réalisation constitue l’expression la plus éloquente de leur souveraineté.

Cependant, les frontières précises du territoire dans lequel s’exerce cette souveraineté demeurent encore quelque peu indéfinies. Il est significatif que les traités par lesquels la Grande-Bretagne se fait céder les possessions françaises en Amérique, ou qui y reconnaissent ses droits, ne contiennent aucune description géographique des territoires visés. Cette situation peut s’expliquer par la volonté des parties contractantes de ne poser aucune limite quant à la portée de leurs conventions. Toutefois, elle peut aussi révéler l’impossibilité dans laquelle elles se trouvent de fixer avec précision l’étendue concrète de la souveraineté qu’elles ont respectivement acquise en Amérique du Nord jusqu’en 1763.

Bien que l’extension de la souveraineté britannique au Canada ait pris d’autres formes après cette époque, notamment quant à la conclusion de traités avec des nations autochtones, il est possible de déceler dans l’organisation contemporaine du Canada certaines traces du processus par lequel la souveraineté européenne a été acquise initialement au pays. La filiation est évidente entre plusieurs provinces ou groupes de provinces du Canada actuel et les grands blocs territoriaux séparément concédés par la France et la Grande-Bretagne au cours du xviie siècle : Terre-Neuve maintient sa spécificité au cours des siècles, l’Acadie et la Nouvelle-Écosse donnent naissance aux provinces maritimes, la Nouvelle-France constitue l’origine du Québec et de l’Ontario, les territoires et les provinces du Nord et de l’Ouest canadien représentent une extension de la concession accordée en 1670 à la Compagnie de la Baie d’Hudson.

Dans une certaine mesure, l’évolution vers le fédéralisme au Canada peut aussi être considérée comme une conséquence de la méthode utilisée par les puissances européennes pour s’approprier le territoire canadien. En fragmentant leurs établissements coloniaux en unités séparées les unes des autres, en les dotant de structures et d’institutions indépendantes, les métropoles européennes contribuent à la création d’entités qui possèdent leurs caractéristiques propres, notamment quant à leur langue de fonctionnement et quant à leur système de droit. Il n’est donc pas étonnant que le regroupement de ces colonies en un seul pays, plutôt que de concentrer l’ensemble du pouvoir politique dans des institutions centrales, ait tenu compte de ces caractéristiques, de la capacité de chacune de ces entités à se gouverner elle-même et de la diversité de leurs systèmes juridiques.

En outre, parce que des mécanismes juridiques sont utilisés pour affirmer la souveraineté de la France et de la Grande-Bretagne, la présence de ces puissances au Canada est encadrée, dès ses premières manifestations et de façon constante par la suite, par des règles de droit. Les métropoles se montrent soucieuses de définir et de limiter le pouvoir des individus ou des entités à qui elles accordent des droits dans les territoires qu’elles revendiquent pour elles-mêmes. Elles mettent en place des structures ou des institutions ayant l’autorité de légiférer et de faire respecter les règles de droit. Elles s’assurent que leur système de droit y trouve application, à titre principal ou de façon résiduaire. Dans des circonstances appropriées, leurs institutions nationales y exercent la compétence dont elles sont investies en Europe. La souveraineté que la France et la Grande-Bretagne exercent à distance place au-dessus des institutions et des habitants de leurs colonies canadiennes une autorité comparable à celle d’une constitution.

Ainsi, le Canada naît et se développe dans un régime de droit en conséquence de cet ensemble d’actes que la France et la Grande-Bretagne réalisent à compter de la fin du xve siècle pour implanter leur souveraineté dans le continent. La Constitution du Canada prendra solennellement acte de cet accomplissement lors de l’abandon définitif de la souveraineté par le Royaume-Uni en 1982 : en Amérique, un nouveau monde fondé sur la primauté du droit.