L’évincement du droit par l’invention de son double : les mécanismes néo-réglementaires en droit public

Résumé

Cette étude est la suite d’un texte publié en 2002 : « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation » (43 Cahiers de Droit 143). Il avait pour objet d’analyse la diversité des nouveaux mécanismes de régulation dans le champ des actes non réglementaires. Cette nouvelle étude reprend le thème de l’évincement du droit pour mesurer l’originalité de ces mécanismes par rapport aux lois et règlements. Si la réinsertion de ces mécanismes néo-réglementaires dans la théorie des normes n’apporte guère de réponse concluante, elle montre en revanche une nette différence entre les modèles de référence et les modèles finalisés par objectifs. Cependant, comme la législation et la réglementation offrent également des procédés de ce type, ce mimétisme montre l’importance des enjeux formels liés à l’élimination des contraintes de forme et de procédure dans l’élaboration de ces mécanismes dits « alternatifs ». La primauté accordée aux résultats par le nouveau management public et la gouvernance accentue ainsi la désuétude apparente des critères de forme et de procédure associés à la légalité et à la validité. Il en résulte des dispositifs normatifs inclassables dans les catégories officielles du droit. La prééminence trop exclusive du modèle classique et centralisé de la loi explique également la recherche de solutions mieux adaptées à la transformation des politiques publiques et des modes de gouvernance.

Si cette évolution traduit la prépondérance de l’effectivité et de la performance dans le choix de procédés réduits à des « outils de gouvernance », elle n’annonce pas pour autant l’apparition d’une contre-catégorie homogène dans le vaste champ des actes non réglementaires. En dépit de cette diversité, le dédoublement du champ normatif en droit public constitue une hypothèse plausible à laquelle les juristes ne peuvent plus répondre par le mode habituel de l’inclusion/exclusion (droit versus non-droit). Ces mécanismes néo-réglementaires sont largement le produit du droit officiel qui les institue et les exclut du domaine réglementaire en vue de répondre aux objectifs induits par le management et la gouvernance. Le droit produit ainsi un double fonctionnel pour instaurer une gouverne néo-juridique dans la formulation des politiques publiques. Les rapports de l’État avec son propre droit deviennent plus complexes, ce qui oblige à revoir la théorie normative de l’État sur une base évolutive et plus contemporaine.

Abstract

This paper is a follow-up to an initial paper published in 2002 : “Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation” [Governing without Law ? Changing Norms and New Regulatory Mechanisms] (43 Cahiers de Droit 143). The purpose of this initial research was to analyze regulatory diversity in areas of non-regulatory acts. The new analysis presented here returns to the “ousting of the law” theme in order to fathom the originality of these mechanisms as contrasted with statutes and regulations. If the reinsertion of such neo-regu-latory mechanisms into the theory of norms does not provide a conclusive answer, it does nonetheless show a sharp difference between referral models and objective-oriented models. Yet, since legislation and regulations also offer techniques of this kind, this imitating demonstrates the importance of the formal stakes related to the elimination of form and procedure in developing these so-called “alternative” mechanisms. The primacy granted to results by new public management and governance thereby emphasizes the obvious obsolescence of the criteria of form and procedure associated with legality and validity. The results take the form of unclassifiable instruments within the official categories of the legal system. The overly exclusive pre-eminence of the classic and centralized legislative model also explains the research for solutions better adapted to changes in public policies and methods of governance.

If this evolution evidences the preponderance of effectiveness and performance in the choice of techniques reduced to “governance tools”, it does not necessarily hail the appearance of a homogeneous counter-category in the vast area of non-regulatory acts. Despite this diversity, duplication in the normative area in public law is a plausible hypothesis against which legal scholars can no longer set up the usual pattern of inclusion/exclusion (law versus non-law). These neo-regulatory mechanisms are to a great extent the product of the official legal framework that institutes them and excludes them from the area of regulatory law so as to respond to objectives induced by management and governance. The legal system thereby produces a bi-functionality to institute a neo-juridical orientation in the formulation of public policies. The relationship of the State with its own legal system becomes more complex, which raises the need to review the State’s normative theory on an evolutionary and more contemporaneous basis.