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Le présent mémoire a été soumis par la Société québécoise de droit international (SQDI) à la Cour suprême du Canada dans le cadre de son intervention dans l’affaire Association du transport aérien international c Office des transports du Canada (ATAI)[1]. La SQDI s’est vue octroyer le statut d’intervenante afin de présenter une analyse distincte des parties concernant les questions juridiques soulevées dans l’affaire, contribuant ainsi à élargir l’éventail des points de vue présentés à la Cour suprême.

L’affaire ATAI porte sur la validité du Règlement sur la protection des passagers aériens[2], communément appelée la Charte des voyageurs, adopté en 2019 par l’Office des transports du Canada pour indemniser les passagers relativement à divers retards, pertes et inconvénients subis lors de voyages aériens internationaux. Plusieurs compagnies aériennes demanderesses contestent les dispositions du Règlement en soulignant, notamment, qu’elles contreviennent aux obligations internationales du Canada prévues par la Convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international[3], aussi appelée Convention de Montréal.

Afin d’appuyer leurs arguments, les demanderesses ont tenté en première instance de déposer une preuve d’expert portant sur l’interprétation de la Convention de Montréal. Le procureur général du Canada a toutefois demandé la radiation de ces affidavits au motif qu’il s’agissait d’avis juridiques portant sur des questions de droit international qui ne sont pas des questions de fait, mais plutôt des questions de droit dont le juge canadien doit prendre connaissance d’office. La Cour d’appel fédérale a donné raison au procureur général du Canada en première instance à ce sujet[4]. La Cour suprême doit maintenant se prononcer à son tour sur l’admissibilité et l’utilisation de la preuve d’expert relative aux questions de droit international.

C’est sur cette question fondamentale que la SQDI a présenté ses observations. Son mémoire porte principalement sur l’application et l’interprétation de l’article 2807, alinéa 2, du Code civil du Québec (CcQ) qui prévoit que le tribunal doit prendre connaissance d’office des « traités et accords internationaux s’appliquant au Québec » et du « droit international coutumier »[5]. Cette disposition est la seule codification législative de la connaissance d’office du droit international au Canada et son interprétation pourrait jouer un rôle important dans l’analyse de la Cour suprême.

 

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I. SOMMAIRE

La Société québécoise de droit international (SQDI) intervient dans la présente affaire concernant la connaissance d’office du droit international (DI) par le juge québécois et canadien. Comme l’a affirmé le Comité de révision du droit de la preuve dans les travaux préparatoires du Code civil du Québec (CcQ), un régime de preuve doit « être ferme sans être rigide ; il doit être souple, sans être inconsistant afin de pouvoir concilier les impératifs de la vérité et ceux de la sécurité juridique »[6]. Cette perspective guide la SQDI dans son intervention.

II. EXPOSÉ DES ARGUMENTS

A. Les rapports entre le droit international et le droit canadien

L’affirmation voulant que, contrairement aux États-Unis, le Canada suit une approche dualiste en ce qui concerne les rapports entre les traités et son droit interne, appelle des nuances qui ont une incidence sur l’appréciation de l’étendue de la connaissance d’office du DI[7].

Il est incontestable que le Canada est dualiste en ce qui concerne les traités, mais il faut se garder de simplifier à outrance les rapports entre ceux-ci et le droit canadien[8]. La conclusion du traité à elle seule ne peut certes pas modifier le droit en vigueur au Canada, sans le concours du législateur compétent[9]. La présomption de conformité concernant l’interprétation des lois et de la Charte canadienne des droits et libertés[10] signifie toutefois que le juge doit se référer aux traités liant le Canada même si ceux-ci ne font pas l’objet d’une loi de mise en oeuvre[11].

Le Canada suit une approche moniste en ce qui concerne la coutume internationale, celle-ci faisant automatiquement partie du droit en vigueur au Canada, sans le concours du législateur[12]. Toutefois, la réception de la coutume est bloquée par la législation incompatible, alors que seules les règles coutumières prohibitives peuvent être reçues, par opposition aux règles permissives qui requièrent le concours du législateur pour faire partie du droit en vigueur au Canada[13]. Le juge doit se référer au DI coutumier avant de savoir s’il est reçu en droit canadien.

B. L’article 2807 alinéa 2 du Code civil du Québec

La Cour d’appel fédérale (CAF) affirme que la question de savoir si le DI doit être traité comme une question de fait est « controversée », qu’« il n’est pas possible de [lui] répondre aisément en droit canadien » et qu’elle « a été traitée de diverses façons dans la jurisprudence »[14]. Elle répond qu’il s’agit d’une question de droit et que le juge doit prendre connaissance d’office de la coutume et des traités qui sont « ratifiés et mis en application en droit canadien »[15]. Elle omet de considérer l’article 2807, alinéa 2, CcQ qui porte pourtant sur la question.

La connaissance d’office du DI prévue par l’article 2807, alinéa 2, CcQ signifie qu’il n’a pas à être prouvé et que la preuve d’expert est irrecevable à son égard[16]. Il s’agit d’une disposition sur la preuve en matière civile et non sur les rapports entre le DI et le droit canadien[17].

L’omission de la CAF de traiter de l’art. 2807 al 2 CcQ est problématique parce que le CcQ pourrait s’appliquer dans la présente affaire comme droit supplétif en matière de preuve, et qu’il est de toute façon nécessaire de répondre à cette question controversée aussi pour le Québec.

1. L’applicabilité de l’article 2807 alinéa 2 CcQ

La CAF se réfère à la jurisprudence canadienne[18]. Son raisonnement porte sur le « droit de la preuve au Canada » et la réponse « en droit canadien » que l’on retrouve dans la jurisprudence des « tribunaux canadiens »[19]. C’est aussi l’approche adoptée par les parties[20].

Cette démarche analytique est incomplète puisqu’elle fait totalement abstraction des règles de preuve du CcQ qui pourraient trouver application en l’espèce en vertu de la Loi sur la preuve au Canada[21] (LPC). Puisque le présent recours découle d’une procédure exercée au Québec, l’article 2807 alinéa 2 CcQ pourrait être applicable et s’imposer pour trancher la question en litige.

La LPC s’applique à toutes les procédures devant la Cour fédérale, mais elle ne prétend pas à l’exhaustivité en matière de droit de la preuve[22]. Le droit provincial se voit donc attribuer un important rôle supplétif lorsqu’une question spécifique en matière de preuve n’est pas traitée par la LPC. Ce mécanisme que l’on retrouve à l’article 40 prévoit que « les lois sur la preuve qui sont en vigueur dans la province où [les] procédures sont exercées » s’appliquent aux procédures, à moins de dispositions contraires dans la LPC ou dans d’autres lois fédérales[23]. C’est en vertu de cette disposition que le CcQ est souvent utilisé par les tribunaux fédéraux[24].

Il existe une certaine ambiguïté au sujet du concept de procédures « exercées » dans une province. La Cour fédérale notait récemment à la lumière d’une jurisprudence très limitée que « les Cours fédérales se sont fondées sur le lieu où les procédures ont été commencées, le lieu où elles se sont poursuivies et/ou le lieu de l’audience pour déterminer là où elles sont “exercées” »[25]. Il semble toutefois qu’une place prépondérante soit accordée à « l’emplacement du bureau du greffe où l’acte introductif d’instance a été délivré »[26]. L’accumulation de divers facteurs tels que l’emplacement des faits générateurs, le lieu de l’audience et l’endroit où se situent les parties peuvent cependant amener une conclusion différente[27]. Selon la doctrine, « le courant jurisprudentiel majoritaire considère que la province dans laquelle les “procédures sont exercées” est la province où l’acte introductif d’instance a été déposé »[28].

Les procédures en l’espèce furent commencées par le dépôt d’un avis d’appel au greffe de Montréal[29]. La requête en autorisation d’appel débattue en amont du présent recours fut également déposée à Montréal[30]. Plusieurs étapes procédurales furent gérées par le greffe de Montréal. Bien que l’audience ait finalement eu lieu à Ottawa, ce fait en soi est insuffisant pour considérer que les procédures sont exercées en Ontario. D’autres facteurs tels que l’adresse des procureurs au dossier pour les appelants et le procureur général (représenté par le bureau régional du Québec) suggèrent fortement que le point d’ancrage du litige est le Québec. Puisque la législation fédérale est silencieuse sur la connaissance d’office du DI, le droit de la preuve en vigueur au Québec devrait trouver application à titre supplétif sur la question.

2. L’interprétation de l’article 2807 alinéa 2 CcQ

La rédaction de l’article 2807 CcQ « laisse à désirer » et prête à plusieurs interprétations[31]. Il existe peu de jurisprudence ou de doctrine sur celui-ci. Il est nécessaire de clarifier son interprétation, de manière cohérente avec la common law.

a) L’article 2807 alinéa 2 CcQ doit être cohérent avec la common law

Il est souhaitable, logique et bien fondé en droit d’adopter une approche cohérente sur la connaissance d’office du DI en common law et en droit civil québécois.

L’explicitation de la connaissance d’office du droit par le juge provient de la common law[32]. L’article 10 du Code civil du Bas-Canada[33] (CcBC) prévoyait la connaissance d’office des « actes publics », mais il ne visait pas explicitement le DI[34].

L’alinéa 2 de l’article 2807 CcQ trouve son origine dans le projet de code fédéral de la preuve proposé par la Commission de réforme du droit du Canada en 1975[35]. Son art. 84(1)(b) prévoit qu’« [o]n doit prendre connaissance d’office du DI coutumier et des traités s’appliquant au Canada »[36]. Un article sur la connaissance d’office du DI figurait dans l’avant-projet de loi et le projet de loi sur le CcQ déposés par le gouvernement, jusqu’à son adoption à l’article 2807, alinéa 2[37]. Cette disposition est la seule codification législative de la règle au Canada. Bien qu’elle n’existe pas dans le CcBC, elle n’introduit pas une nouvelle règle puisqu’elle codifie la pratique[38].

En raison de l’origine de l’art. 2807 al 2 CcQ, la common law constitue une source pertinente pour en établir l’interprétation, renforçant ainsi la synergie entre les deux traditions juridiques[39].

b) L’allégation du droit international est une exigence technique procédurale

L’article 2807, alinéa 2, CcQ exige que le DI soit allégué afin que le juge en ait connaissance d’office. Cette exigence est originale et distingue le droit civil québécois de la common law. Non seulement l’allégation du DI n’est pas exigée par la common law, mais elle est même interdite[40].

L’allégation dont il est question ici ne signifie pas que le DI doit être prouvé[41]. Il s’agit de concepts distincts comme le montre l’article 2809, alinéa 1, CcQ, qui mentionne que le droit étranger doit être allégué et que le juge peut alors en prendre connaissance d’office ou en exiger la preuve.

Le Code de procédure civile[42] prévoit que seuls les faits doivent être allégués dans la demande introductive d’instance, afin de ne pas surprendre l’autre partie ou soulever un débat imprévu, contrairement au droit dont le juge a connaissance d’office[43].

L’exigence d’allégation du DI a été introduite par le législateur québécois afin d’éviter que le juge ne doive prendre connaissance d’office de sources de droit généralement moins connues sans qu’elles ne soient alléguées[44]. Il s’agit donc d’une exigence procédurale, qui ne remet pas en cause la connaissance d’office du DI[45].

c) La connaissance d’office vise la coutume internationale liant le Canada

L’article 2807, alinéa 2, CcQ prévoit que le juge a connaissance d’office du DI coutumier, sous réserve de l’exigence d’allégation. Il pourrait être interprété comme ne renvoyant qu’au DI coutumier faisant partie du « droit en vigueur au Québec »[46], auquel fait référence l’art. 2807 al 1.

Cette interprétation ne peut pas être retenue. En effet, la connaissance d’office doit viser tout le DI coutumier liant le Canada. Faire autrement serait illogique, puisque le juge doit prendre connaissance d’office de la règle coutumière avant de savoir si elle fait partie du droit en vigueur au Québec, afin de déterminer s’il s’agit d’une règle prohibitive ou permissive, ainsi que pour vérifier si sa réception est bloquée par la législation incompatible. Le critère déterminant de la connaissance d’office de la coutume internationale doit être celui de savoir si ses règles lient le Canada et non si elles font partie du droit en vigueur au Québec ou au Canada.

d) Les traités « s’appliquant au Québec » visent tous les traités liant le Canada

L’article 2807 alinéa 2 CcQ se réfère aux traités « s’appliquant au Québec », comme le projet de code fédéral de la preuve qui vise ceux « s’appliquant au Canada »[47]. Cette expression peut recevoir plusieurs interprétations, spécialement si l’on tient compte de la mention du « droit en vigueur au Québec » dans l’article 2807 alinéa 1 CcQ. Elle peut viser : (1) les traités liant le Canada dont le texte lui-même est incorporé par une loi dans le droit en vigueur au Québec ; (2) les traités liant le Canada dont la substance est mise en oeuvre par une loi dans le droit en vigueur au Québec, sans pour autant y incorporer le texte ; (3) les traités liant le Canada et s’appliquant au territoire du Québec, même s’ils n’ont pas fait l’objet d’une loi particulière de mise en oeuvre ; (4) les traités liant le Canada et s’appliquant au territoire du Québec, même s’ils n’ont pas fait l’objet d’une loi particulière de mise en oeuvre, à l’égard desquels le gouvernement du Québec s’est déclaré lié[48]. Plusieurs arguments militent pour retenir la troisième hypothèse[49].

La présomption de conformité, qui s’impose au juge pour l’interprétation législative et pour celle de la Charte canadienne des droits et libertés, vise tous les traités liant le Canada et non seulement ceux qui font l’objet d’une loi de mise en oeuvre ou à l’égard desquels le gouvernement du Québec s’est déclaré lié.

Cette interprétation favorise la cohérence entre le droit civil québécois et la common law. La connaissance d’office des traités en common law vise tous ceux liant le Canada et non seulement ceux qui font l’objet d’une loi de mise en oeuvre[50]. L’arrêt de la CAF dans la présente affaire est ambiguë, puisqu’il confirme seulement la connaissance d’office des traités « qui ont été ratifiés et mis en application en droit canadien »[51].

Dans une rare affaire traitant de l’article 2807 alinéa 2 CcQ, la Cour supérieure du Québec soutient cette interprétation et affirme qu’elle a connaissance d’office de deux traités même s’ils ne sont pas « intégrés dans le droit domestique »[52].

e) L’intégration dans un texte de loi vise la mise en oeuvre du traité par une loi

L’article 2807, alinéa 2, CcQ se réfère aux traités et accords internationaux s’appliquant au Québec « qui ne sont pas intégrés dans un texte de loi », pour les fins de déterminer si l’exigence d’allégation s’applique ou non afin que le juge en ait connaissance d’office.

Cette expression ne figure ni dans le projet de code fédéral de la preuve ni dans le projet original d’article, puisqu’elle a été introduite par un amendement législatif proposé par le gouvernement[53]. Elle vise à assouplir l’exigence d’allégation, en ne la prévoyant pas pour les traités qui sont facilement accessibles pour le juge parce qu’ils sont intégrés dans un texte de loi.

Elle est inusitée dans la législation québécoise et peut à nouveau recevoir différentes interprétations. Elle pourrait viser : (1) les traités dont le texte est annexé dans une loi ; (2) les traités qui font l’objet d’une loi de mise en oeuvre, avec ou sans annexion de leur texte.

La seconde interprétation s’impose. Il est inutile d’alléguer les traités qui font l’objet d’une loi particulière de mise en oeuvre, qu’elle annexe leur texte ou non, puisque le juge a connaissance d’office de toutes les lois en vigueur au Québec[54]. Une décision récente de la Cour supérieure du Québec confirme cette interprétation[55].

C. L’admissibilité de la preuve de la pratique étatique étrangère

La CAF rejette trop catégoriquement l’admissibilité de la preuve d’expert sur le DI lorsque ses principes sont « incertains, controversés ou nouveaux »[56]. Afin d’assurer la cohérence de la connaissance d’office du DI avec le régime de preuve applicable au droit étranger, la preuve d’expert devrait être admissible en ce qui concerne la pratique étatique étrangère.

La pratique étatique est l’un des éléments constitutifs de la coutume internationale, avec l’opinio juris[57]. La Commission du droit international (CDI) indique que pour déterminer l’existence et le contenu d’une règle de DI coutumier le juge national peut se référer à la conduite exécutive, aux actes législatifs et administratifs, ainsi qu’à la jurisprudence nationale des États[58].

La pratique ultérieure des États parties dans l’application d’un traité doit aussi être prise en considération dans son interprétation[59]. La CDI indique au juge national que cette pratique « peut être constituée par toute conduite dans l’application d’un traité suivie par [un État], dans l’exercice de ses fonctions exécutives, législatives, judiciaires ou autres »[60]. Le recours à la preuve d’expert dans la présente affaire concernant la pratique ultérieure des États le confirme.

La preuve d’expert est admissible concernant le droit étranger tant en droit civil québécois qu’en common law, puisqu’il s’agit d’un fait dont le juge n’est pas obligé de prendre connaissance d’office[61]. Il est illogique d’accepter la preuve d’expert sur le droit étranger sans lien avec le DI, mais de la refuser lorsque le même droit étranger est utilisé afin d’établir la pratique étatique étrangère en lien avec le DI. Le juge ne peut pas avoir une connaissance d’office à géométrie variable du même droit étranger.

La preuve d’expert sur la pratique étatique étrangère ne doit toutefois porter que sur celle-ci en tant que question de fait. La conclusion de droit relève du juge tant sur l’existence et le contenu de la nouvelle règle coutumière que sur l’interprétation à donner au traité[62].

Dans l’arrêt Nevsun Resources Ltd c Araya[63], les juges Brown et Rowe soutiennent explicitement l’admissibilité de la preuve d’expert sur la pratique étatique étrangère pour déterminer l’existence et le contenu des nouvelles règles coutumières. La Cour suprême du Canada a aussi soutenu implicitement l’admissibilité de la preuve d’expert de la pratique étatique étrangère. Dans l’arrêt Schreiber c Canada (PG)[64], elle considère que « ni l’intervenante ni les autres parties » n’ont fait la démonstration de l’existence d’une exception coutumière à l’immunité de juridiction de l’État[65]. Dans l’arrêt Groupe de la Banque mondiale c Wallace[66], elle note qu’aucune partie ne soulève l’existence d’une éventuelle immunité coutumière concernant les organisations internationales. Ces arrêts impliquent que le juge n’a pas connaissance d’office des nouvelles règles coutumières et que les parties doivent en faire la preuve en se référant notamment à la pratique étatique étrangère.

Le juge américain adopte aussi une approche flexible sur l’admissibilité de la preuve d’expert en matière de droit international, bien qu’il en ait connaissance d’office[67].

D. La connaissance d’office et la formation en droit international

La présente affaire permet de souligner l’importance de la formation en DI des juristes québécois et canadiens. Il existe d’importants défis pratiques relatifs à la connaissance d’office du DI, surtout avec l’expansion fulgurante de la matière. Comme l’ont fait remarquer des juges de la Cour suprême du Canada, il reste encore beaucoup à faire et nombreux sont ceux qui ont demandé une formation plus poussée en DI dans les facultés de droit, les écoles du barreau et même à l’Institut national de la magistrature[68].

III. DÉPENS

La SQDI ne réclame pas de dépens et demande qu’ils ne soient pas accordés contre elle.