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Niklas Luhmann (1927-1998) est aujourd’hui considéré comme une figure majeure de la sociologie allemande de la seconde moitié du XXe siècle. On le connaît pour sa théorie des systèmes sociaux, qui invite à adopter une approche fonctionnaliste et transdisciplinaire des interactions sociales en s’appuyant sur une analyse de ces dernières articulée à partir des concepts de « système », d’« évolution » et de « différenciation sociale »[1]. L’oeuvre de Luhmann est également connue pour être particulièrement dense et complexe, en plus d’être peu traduite en français. Lukas K Sosoe, par cette traduction de l’essai Grundrechte als Institution (1965), offre au lectorat francophone une opportunité d’appréhender l’oeuvre de Luhmann à la source. Cette version de l’ouvrage, dont le titre, adapté par Sosoe pour en clarifier l’objet, est devenu Droits de l’homme et différenciation sociale[2], est paru en 2022 aux Presses de l’Université Laval.

Lukas K Sosoe, professeur à l’Université du Luxembourg, était déjà le traducteur de Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie (1984)[3] et Das Recht der Gesellschaft (1993)[4]. En traduisant ici Grundrechte als Institution, Sosoe fait le choix de s’attaquer à une oeuvre plus jeune dans la maturation intellectuelle de la théorie luhmanienne des systèmes. La présentation de l’ouvrage de laquelle le traducteur a bonifié ce dernier permet de comprendre les tenants et les aboutissants de ce choix, en mettant en avant la « double hybridité »[5] de l’essai de Luhmann, qui réside dans sa mixité tant sur le plan disciplinaire que sur le plan méthodologique. Sur le premier plan, cet ouvrage résulte d’une réflexion de juriste ou de sociologue du droit, tandis que sur le second plan, la méthodologie employée par Luhmann se nourrit de concepts qui annoncent la théorie des systèmes, sans toutefois constituer encore une pensée systémique aboutie. Cet éclectisme de l’ouvrage le rend actuel notamment pour les juristes ou sociologues qui chercheraient à appréhender la théorie des systèmes luhmanienne en gestation, mais aussi plus généralement à étayer leurs réflexions sur le plan de la critique des philosophies politiques et juridiques classiques et de leur défense des droits humains. En effet, les fondements et l’interprétation de ces derniers constituent un champ d’études intarissable et sans cesse réouvert aux controverses doctrinales, mais également aux débats sociétaux. À cet égard, la théorie de Luhmann n’est pas obsolète puisqu’elle s’appuie sur le fonctionnement de l’État moderne dans sa complexité structurelle croissante. Elle est également porteuse de réflexions fructueuses quant à la place des droits fondamentaux dans un ordre juridique mondialisé.

Dans cet ouvrage, Luhmann rejette les approches ontologiques des droits fondamentaux pour proposer une lecture de ces derniers centrée sur leur fonction latente, qui serait de préserver la différenciation sociale en assurant l’autonomie des systèmes sociaux, notamment en prévenant la tendance émancipatrice du système politique. Selon lui, l’État a un intérêt propre à l’institution des droits fondamentaux, qui lui permet de se rationaliser et se renforcer en tant que système.

La démonstration de cette thèse est articulée en dix chapitres, qui procèdent d’une démonstration en trois temps.

Dans un premier temps, qui occupe les trois premiers chapitres de l’ouvrage, Luhmann pose le cadre conceptuel de son analyse en rejetant une conception de l’État constitué comme « sommet hiérarchique de l’ensemble de la société »[6] . Il en propose au contraire une approche fonctionnelle, aux termes de laquelle l’État se serait développé à partir d’une fonction spécifique, celle de prendre des décisions contraignantes pour résoudre des problèmes sociaux. L’État coexiste avec le système social composé de sous-systèmes rationalisés, en ce qu’ils sont articulés autour d’une fonction spécifique et interagissent en permanence avec les autres systèmes sociaux. Ainsi, les systèmes n’existent qu’à travers « le sens communicatif de l’action »[7], ce qui nécessite que le maintien de la différenciation sociale entre ces systèmes soit assuré par l’institutionnalisation d’une communication spécifique et appropriée au contexte social. Les droits fondamentaux participent à cette libre circulation des attentes de communication en limitant l’empiètement d’un système sur un autre (la « dédifférenciation »[8]) afin de contrer la tendance émancipatrice du système politique.

Cette conception structurelle de l’ordre social conduit Luhmann à s’écarter des anciens modèles tenant à la hiérarchie des lois et à la séparation de l’État et de la société selon une logique conflictuelle. En effet, la constellation et la complexité des systèmes sociaux, ainsi que les interdépendances qu’elles recèlent, ne peuvent selon lui trouver leur source dans des conceptions verticales ou antagonistes du système politique face à la société. Dans cette perspective, Luhmann considère que les droits fondamentaux constituent des facteurs d’intégration pour l’ensemble des systèmes sociaux. Il en résulte que

les droits fondamentaux ne protègent pas seulement l’individu face à l’État, mais ils structurent du même coup l’environnement de la bureaucratie d’une façon qui renforce l’existence de l’État comme sous-système de la société [9]

en lui permettant de se rationaliser et de communiquer plus efficacement avec les autres systèmes sociaux. L’auteur s’écarte également d’une représentation de l’action comprise comme réalisation optimale des valeurs pour lui substituer une conception des comportements comme ayant une valeur d’expression généralisée relative au système. En effet, la nécessité de répartir les rôles dans les systèmes sociaux suppose la pluralité des personnalités individuelles. Cette affirmation essentielle de la personnalité de chacun, d’une manière qui s’insère toutefois adéquatement dans les attentes généralisées des systèmes sociaux, nécessite une protection particulière qui passe par les droits fondamentaux[10].

C’est ce qui amène Luhmann dans un deuxième temps à asseoir la construction de sa thèse dans les cinq chapitres suivants de son essai. Il y précise sa pensée structurelle en l’élaborant à la lumière des « formes particulières de l’idée des droits fondamentaux »[11]. En effet, les droits fondamentaux présupposent l’existence de sphères différenciées de la société qu’ils ont pour fonction de préserver d’une éventuelle corruption par le système politique. Luhmann aborde ces sphères une à une en consacrant à chacune un chapitre[12].

La première de ces sphères réside dans la présentation de soi, protégée par la liberté et la dignité de la personne, dont Luhmann fait une interprétation empirique l’amenant à concevoir ces deux concepts comme interdépendants : si la dignité se réfère aux conditions internes, la liberté tient aux conditions externes et aux problèmes de la présentation de soi comme personnalité individuelle. L’affirmation de la personnalité, selon Luhmann, ne peut se comprendre que dans un réseau de systèmes sociaux autonomes, mais interreliés, impliquant d’autres sphères de communication que les droits fondamentaux doivent protéger.

Ceci le mène à traiter de la sphère constituée par la civilisation des attentes de comportement, dont la coordination ne peut se réaliser qu’au niveau d’une « attente différenciée et généralisée de l’action »[13]. Ainsi, dans tout système, les attentes sont ordonnées autour de référents essentiels (par exemple, l’attitude d’un « citoyen patriote »[14]) laissant libres par ailleurs les actions qui ne sont pas spécifiquement pertinentes, ce qui réduit les nécessités de consensus. Cette libération des contacts – laquelle passe notamment par les relations interindividuelles, l’entrée dans des organisations professionnelles, économiques, associatives, politiques ou humanitaires, ou encore le comportement dans le marché de la consommation – est préservée par la liberté de communication, qui assure l’élasticité nécessaire des systèmes et leur interrelation. Elle facilite ainsi les choix des individus quant à leurs rôles ou partenaires de rôles, et permet également la « sensibilisation » de l’État aux problèmes posés par son environnement[15].

Par ailleurs, le bon fonctionnement de la sphère économique et sa coexistence harmonieuse avec l’État sont assurés notamment par le droit à la propriété ainsi que par la réalisation de l’individu à travers sa profession. En effet, le système économique est rationalisé par l’institution d’un médium spécifiquement économique de la communication – la monnaie – qui, en structurant les besoins, fait à la fois office de mesure de valeur et de moyen d’échange. Le système économique sert donc de multiples systèmes sociaux, y compris la bureaucratie de l’État, laquelle sert également l’économie, notamment en régulant l’institution de la monnaie[16]. La protection de la propriété permet de sécuriser cette institution en la préservant d’interventions excessives de l’État, garantissant ainsi à l’individu un « rôle de participant au système de la communication de l’économie »[17]. De plus, la liberté du travail et la liberté professionnelle vont rendre possible la répartition rationnelle des personnes selon les tâches disponibles, conformément aux exigences du marché.

Luhmann poursuit cette lecture des droits fondamentaux dans les diverses sphères de communication de la société avec celle de deux droits parfois considérés comme « fondamentaux » et dont il met en évidence la résonance particulière quant à leur rapport à la différenciation sociale. Il s’agit du droit de vote et du droit à l’égalité, qui ont pour objet premier de structurer l’État et le système politique, avant d’être des droits dont les individus peuvent se prévaloir. Ainsi, le droit de vote sert la démocratisation du pouvoir, car il légitime ce dernier en structurant et rationalisant un champ de la communication sociale représenté dans la démocratie multipartite. En créant une scission entre les deux postures de l’individu que sont celle d’électeur et celle de destinataire des décisions[18], il garantit « la différenciation interne du système politique en des processus politiques de communication et en des processus de mise en oeuvre bureaucratique des décisions »[19]. Par conséquent, le droit de vote n’est pas un droit à la liberté individuelle, mais confère au citoyen un rôle de participant au système politique, essentiel pour la préservation de processus différenciés du traitement de l’information[20].

Quant aux droits à l’égalité, l’auteur considère qu’ils ne représentent pas un droit d’action pour les individus, mais s’appliquent en premier lieu à l’action de l’État afin que ce dernier respecte les exigences structurelles d’une société différenciée. Si l’individu a un droit subjectif à cet égard, ce n’est que pour « contrôler et sanctionner le devoir principal de l’État »[21]. L’égalité enjoint donc à l’État de maintenir et appliquer un droit positif objectif généralisé, lui exigeant de justifier tout traitement inégal par des raisons « universelles et spécifiques »[22]. La nécessaire opération de comparaison inhérente à l’idée d’égalité permet une amplification d’horizon de cette justification, puisqu’elle permet de s’assurer que l’action satisfait « des types divers et contradictoires de direction de valeurs »[23] a fortiori dans des systèmes sociaux complexes « qui ne sont pas eux-mêmes structurés spécifiquement eu égard à un but »[24]. L’égalité représente ainsi une garantie du maintien de l’État de droit, dans laquelle Luhmann considère que l’État a un intérêt propre puisque comme tout système social, il cherche à stabiliser ses limites pour se rationaliser. Le droit positif, et par là même la positivité des droits fondamentaux, n’est qu’une façon de renforcer la sécurité d’un équilibre systémique qui tend à se garantir lui-même.

Cette analyse fonctionnelle des droits fondamentaux sert de base substantielle permettant dans un dernier temps à Luhmann d’énoncer plus généralement sa théorie de la différenciation, puis son apport pour la doctrine juridique, dans les deux derniers chapitres de son essai.

Sur le premier point, Luhmann trouve l’unité au sein de la multiplicité des intérêts de communication garantis par les droits fondamentaux (individualisés, civilisés, régulés par l’argent, confiés à l’État)[25] en s’appuyant sur la théorie des systèmes d’action de Talcott Parsons. Ce paradigme schématise l’ensemble des interactions sociales à travers quatre dynamiques systémiques que sont l’intégration, l’adaptation, la préservation du modèle et la réalisation du but. Appliquée aux droits fondamentaux, Luhmann considère que cette théorie invite à dépasser « la congruence archaïque entre la structure et la fonction »[26]. En effet, les droits fondamentaux ne sauraient être compartimentés dans des champs spécifiques du social, car ils font figure d’institution de l’ensemble de la société en inhibant les tendances structurellement conditionnées à l’expansion du système politique, dans l’intérêt de la préservation d’un ordre de communication différencié.

Une fois cette théorie formulée, Luhmann s’interroge sur ses apports pour la pensée des droits fondamentaux. Il considère à cet effet que l’intérêt de la sociologie pour les contextes structurels de l’action et la fonction « latente » des droits fondamentaux se traduit par un élargissement de l’« horizon de conscience » de la pensée des droits fondamentaux[27], ce qui devrait amener la doctrine traditionnelle à affiner sa conception de ces derniers. Cela supposerait de les considérer sous l’angle de leur fonction dans toutes les composantes de l’ordre social, dont l’importance doit être appréhendée relativement au contexte et aux autres fonctions sociales avec lesquelles ils sont confrontés, plutôt que sur la base d’une hiérarchie de valeurs immuable.

L'analyse critique de cet essai sera découpée de façon à traiter des éléments de fond, puis ceux de forme.

Sur le fond, Luhmann affirme s’inscrire en contradiction avec les doctrines juridiques ontologiques classiques en présentant les droits fondamentaux comme un outil de communication auxquels l’État et les individus auraient un intérêt, tenant à la protection des systèmes sociaux au sein desquels ils interagissent. Il semble toutefois que la théorie de Luhmann peut être interprétée comme complémentaire à ces doctrines : on peut considérer que l’auteur se contente de fournir une lecture descriptive fonctionnelle d’une réalité à laquelle la doctrine juridique classique, de son côté, propose une légitimation sociale. En effet, l’ensemble des ordres juridiques modernes reposent sur la hiérarchie des normes et la mise en oeuvre du droit passe nécessairement par la présentation d’intérêts opposés, à travers la voie du procès. Luhmann ne s’oppose d’ailleurs pas à ces principes directeurs dans la mesure où ils permettent de structurer et rationaliser le droit[28]. Il considère cependant que sa théorie est susceptible d’affiner l’interprétation et l’exécution des droits fondamentaux[29] en permettant notamment une meilleure appréhension des situations de « valeurs en collision »[30]. Or, il est possible de considérer le contrôle du caractère nécessaire, proportionnel et justifié des atteintes aux droits fondamentaux, ainsi que les raisons d’ordre public qui leur apportent des limites, comme des formes existantes – et déjà existantes à l’époque de Luhmann[31] – d’élargissement de conscience et de prise en compte de la complexité des systèmes. Il n’en demeure pas moins que l’analyse de Luhmann est porteuse de réflexions enrichissantes sur la fonction sociale des droits fondamentaux, dont il réalise une brillante apologie critique. L’une de ces réflexions potentielles, particulièrement actuelle, porte sur une éventuelle transposition de l’approche systémique au droit international, qui tend à se fragmenter et à se complexifier. En effet, la modernité sur la scène internationale se caractérise par une autonomisation croissante des personnes privées, organisations non gouvernementales, multinationales ou organisations internationales vis-à-vis de l’État. Ces entités se dotent d’ordres juridiques spéciaux qui obéissent à une logique fonctionnelle (économie, environnement, santé, énergie, etc.), s’affranchissant peu à peu de la dimension territoriale[32]. On pourrait concevoir ces différents ordres juridiques comme des sous-systèmes d’un système social global et modéliser les « conflits de rationalité »[33] entre eux à partir de la nécessaire protection des droits fondamentaux, dans laquelle tous les acteurs du droit international ont un intérêt fonctionnel[34]. À cet égard, Gunther Teubner, qui s’inscrit dans la lignée systémique de Luhmann, a mis en évidence l’illusion qui réside dans la prétention d’assurer la protection des droits fondamentaux par le droit positif[35] dans un ordre juridique mondial qui ne saurait être réduit à un modèle hiérarchique. Cet état de fait ne doit cependant pas nous conduire nécessairement à un pessimisme quant à l’effectivité des droits fondamentaux dans une société mondialisée puisqu’il permet de mettre en évidence « le potentiel démocratique dans la société elle-même »[36], indépendamment de toute structure étatique[37]. Cet abandon de la seule conception verticale des droits fondamentaux reflète l’élargissement de l’« horizon de conscience » de ces droits que Luhmann appelle de ses voeux dans Droits de l’homme et différenciation sociale.

Sur la forme, le découpage des chapitres est adéquatement réalisé de manière à transmettre une pensée structurée, ce qui, associé à la concision de l’essai de Luhmann (195 pages[38]) et à la pertinence de la présentation de 34 pages de l’ouvrage rédigée par Sosoe, confère à Droits de l’homme et différenciation sociale sa relative accessibilité. Par ailleurs, le corps du texte, bien qu’empreint d’une certaine abstraction qui peut le rendre hermétique au premier abord, évite de se noyer dans un excès de références scientifiques et doctrinales. Ainsi, il est construit de manière à mettre efficacement en exergue les idées-phares de l’ouvrage. Le lecteur novice, peut-être perdu par certains développements, retrouvera le fil du propos au gré des récapitulations dans lesquelles Luhmann extrait l’idée principale de sa démonstration. Le lecteur aguerri, lui, pourra trouver dans les renvois en note de bas de page de quoi approfondir sa réflexion ou resituer la thèse de Luhmann dans le paysage scientifique de l’époque. Il est toutefois permis de s’interroger sur la pertinence du choix de Sosoe de traduire le titre de l’ouvrage en remplaçant l’expression « droits fondamentaux » par « droits de l’homme ». Si la polysémie du terme « fondamentaux »[39] est bien réelle, il ne nous semble pas que son usage aurait créé des incompréhensions de fond quant à l’idée défendue par l’auteur, d’autant que la traduction du corps de l’ouvrage se réfère pour sa part systématiquement aux « droits fondamentaux ». Cette dernière expression aurait par ailleurs eu l’avantage de ne susciter aucune problématique genrée, contrairement à l’expression de « droits de l’homme » qui n’est d’ailleurs plus guère employée au Québec, où on lui privilégie les expressions de « droits humains » ou « droits de la personne »[40].