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Pays bijuridique[1], le Canada représente de prime abord une terre d’élection pour le dialogue entre les traditions d’origine anglaise (la common law) et romaine (les systèmes dits civilistes ou romanistes[2]). La coexistence concrète de ces deux grands systèmes, notamment au sein de la Cour suprême du Canada, a effectivement favorisé le rapprochement de certaines règles ou méthodes, ou à tout le moins la reconnaissance de la diversité de celles-ci, la comparaison éclairant leur singularité[3]. Mais la compréhension du génie propre à la tradition romaniste laisse parfois à désirer, y compris au Québec dont le droit emprunte pourtant à l’une et à l’autre. À cet égard, un juriste allemand, italien ou brésilien s’étonnerait de découvrir qu’il n’est guère profitable de soumettre un projet en seul droit au Conseil de recherches en sciences humaines (CRSH), et qu’il convient plutôt de le mâtiner d’une autre science, humaine ou exacte, pour en renforcer les chances de succès. Il serait également surpris par le message implicite selon lequel le droit est « dépassé » en tant qu’objet d’étude, et que si celle-ci n’est pas inter-, trans- ou multi-disciplinaire, elle n’est qu’une simple répétition sans grand intérêt. Le juriste allemand, en particulier, serait confondu d’entendre des collègues canadiens francophones affirmer que « le droit n’est pas une science[4] », lui dont la langue maternelle désigne l’ensemble des sources directes et indirectes du droit par ce seul mot : Rechtswissenschaft, la science du droit.

Faisant écho à cet étonnement, nous aimerions proposer ici quelques réflexions sur la recherche en droit dans les systèmes de droit civil et de common law, sur leur génie spécifique, et sur l’incompréhension relative de la singularité de la tradition romaniste non seulement par certains juristes de common law, mais aussi par des juristes québécois influencés malgré eux par la tradition classique de common law. Le présent essai vise à montrer qu’à chacune de ces traditions correspond une certaine vision de la recherche en droit, certes parfaitement respectable et stimulante par elle-même, mais qu’une méconnaissance de ce qui représente le coeur de la tradition civiliste persiste chez maints juristes canadiens ou américains. Cette incompréhension, tant culturelle qu’historique, revêt parfois la forme extrême du jugement de valeur pseudoscientifique, et c’est sur une telle manifestation que ce libre propos s’appuiera.

Dans son article intitulé « Legal Education Here and There : A Comparison », le comparatiste américain John Merryman propose une comparaison de l’enseignement du droit aux États-Unis et dans les pays civilistes (particulièrement la France), et il conclut en affirmant : « The reader may have formed the impression by now that I consider legal education in the United States to be superior to that in most civil law universities. That is a correct impression ; ours is better[5]. »

En termes de recherche ou d’enseignement, l’épicentre du malentendu semble se situer au niveau de l’intérêt porté, dans les systèmes civilistes, au droit pour lui-même, ce que l’on appelle volontiers, en Europe continentale, la « science du droit » :

In the civil law tradition, legal scholarship is pure and abstract, relatively unconcerned with the solution of concrete social problems or with the operation of legal institutions. The principal object of such scholarship is to build a theory or science of law. In its most extreme form such scholarship displays a detachment from society, people, and their problems that astonishes a common lawyer[6].

En réalité, les juristes de droit civil de tous horizons se préoccupent très souvent des applications pratiques des règles, et savent qu’à cet égard, l’affirmation de John Merryman est largement exagérée[7]. En même temps, la prédilection des romanistes pour les concepts juridiques est indéniable, et il leur semble légitime de les étudier aussi dans l’abstrait. Il suffit pour s’en convaincre de parcourir la collection des thèses françaises publiées par la Librairie générale de droit et de jurisprudence (L.G.D.J.)[8], de se rappeler que le droit romain matériel représente encore un excellent cours d’introduction en première année même s’il n’a plus rien de « positif », ou de constater que les manuels de droit privé brésilien les plus respectables ne traitent que des concepts « intemporels » sans référence à la jurisprudence[9].

Pourquoi cette particularité des systèmes juridiques héritiers du droit romain étonne-t-elle à ce point les juristes de common law ? L’histoire respective de ces deux grands systèmes fournit des pistes de réflexion extrêmement intéressantes, même si elles ne sont évidemment pas les seules possibles : ce particularisme justifie la forme du libre propos plutôt que de la thèse de doctorat[10]. Les publicistes notamment, qui perçoivent davantage, au sein de leur discipline, une convergence entre les deux traditions, pourraient ne pas s’y reconnaître car notre regard sera concentré sur ce qui les sépare au Canada : le droit privé fondamental. Par ailleurs, s’agissant d’un simple essai visant à rassembler des éléments disparates afin d’étayer un point de vue singulier, il convient d’emblée de souligner que les références historiques ne prétendent évidemment pas à l’exhaustivité substantielle ou documentaire. Il ne s’agit ici que d’expliciter des notions qui pourraient être floues, ou peu connues du lecteur.

Si le droit est un arbre vivant, et telle sera l’image retenue pour illustrer notre propos, comme une variation sur l’iconographie de l’arbre de justice[11], les racines en représentent les règles et concepts fondamentaux, alors que le feuillage et le tronc figurent ces règles en action, la pratique du droit que l’on retrouve dans les lois et la jurisprudence. Mais il nous paraît que là où la tradition romaniste, et la recherche qui en découle, s’appuie sur une science autonome des racines (partie 1), la common law professe de son côté une antiscience de telles racines (partie 2).

1 La recherche en droit civil : une science des racines autonome

Si le droit est un arbre, nous soutenons que ce qui caractérise la recherche juridique dans les pays de tradition romaniste est la nécessité et l’autonomie d’une science, ou plutôt d’une cartographie des racines. Nécessité, car cette étude des concepts fondamentaux est indispensable au bon fonctionnement du système et à sa pratique ; autonomie, car il semble légitime de procéder à cette étude indépendamment des considérations dictées par le droit en action. Non que la pratique du droit ne fût elle-même un objet légitime de recherche, mais son intérêt ne diminue en rien la nécessité de l’étude des racines pour elles-mêmes. Cette science des racines autonome, qui paraît étrange, voire inappropriée, aux yeux de juristes de common law comme John Merryman[12], trouve sa source dans la jurisprudentia romaine (1.1) et impose une orthodoxie fondée sur les racines plutôt que sur le feuillage de l’arbre « droit » (1.2).

1.1 La jurisprudentia romaine ou l’émergence d’une science du droit

Le mot français « science », issu du latin scientia, est un terme polysémique. Le Petit Robert, par exemple, en isole au moins deux significations bien distinctes, toutes deux apparues autour des xiie et xiiie siècles. La première renvoie à l’idée générale de connaissances étendues, exactes et approfondies, sur un sujet particulier, ainsi que le savoir-faire qui découle de ces connaissances. La seconde acception, par contre, fait signe vers la méthodologie des sciences exactes ou naturelles et désigne un « ensemble de connaissances, d’études d’une valeur universelle, caractérisées par un objet et une méthode déterminée, et fondées sur des relations objectives vérifiables[13] ». Si l’absence d’universalité du droit, qui varie de pays en pays, l’empêche a priori de rencontrer les critères de la seconde, il n’en va pas de même de la première, et c’est à Rome que le droit est devenu un objet d’étude à part entière (1.1.1). La renaissance du droit romain au Moyen-Âge a donné un nouveau souffle à cette science du droit (1.1.2), qui s’est ensuite incarnée dans les grands codes civils du xixe siècle et leurs multiples héritiers (1.1.3).

1.1.1 Le droit objet d’étude à part entière

On a déjà pu dire que le développement historique de la common law avait recréé les différentes étapes de l’évolution du droit romain[14]. Ainsi, aux actions de la loi (legis actiones) fondées sur la Loi des XII Tables[15] correspondrait le caractère formulaire et limité des writs originels, sous l’égide de l’adage Remedies precede rights, que l’on pourrait traduire par « s’il n’existe pas d’action en justice, il n’existe pas de droit subjectif non plus ». À la souplesse introduite par les actions prétoriennes[16] répondrait en Angleterre la créativité du Chancelier et de la juridiction de l’equity, au même titre d’ailleurs que la cognitio extra ordinem romaine qui privilégiait une procédure inquisitoire à la place de la procédure accusatoire qui prévalait jusque-là[17]. Mais le rapprochement entre le perfectionnement de la common law et celui du droit romain s’arrête à la jurisprudentia, étape décisive qui a conduit, à Rome, à penser le droit pour lui-même de façon abstraite, détachée d’un litige concret bien particulier, et à en faire un objet d’étude à part entière[18].

Qu’est-ce que la jurisprudentia[19] ? Paradoxalement, cette nouvelle discipline renvoie davantage à ce que les juristes de droit civil désignent aujourd’hui comme la doctrine d’une part, et la théorie du droit d’autre part. Cette connaissance fondée sur l’expérience, qui permet donc d’aller de l’avant, du droit (c’est ce que signifie littéralement le mot latin) était le fait d’intellectuels agissant pour leur propre compte, désireux à la fois d’assister les juges non professionnels dans leur travail, et de réfléchir sur les règles et concepts juridiques en s’inspirant des méthodes de la philosophie grecque : « Rome n’a donc pas séparé la fonction du savant de celle du praticien[20]. »

Les juges, en effet, n’étaient pas des juristes et rendaient une sentence fondée sur leur sens de la justice plutôt que sur des règles juridiques déterminées[21]. Les « jurisconsultes » (parce qu’avocats et juges pouvaient les consulter), ou « jurisprudents », souhaitaient systématiser davantage l’acte juridictionnel en offrant à ces juges non professionnels des outils conceptuels plus précis. Mais en même temps, l’influence de la philosophie grecque aidant[22], les jurisconsultes allaient aussi réfléchir au droit pour lui-même, à des notions ressortissant à ce que nous identifions aujourd’hui comme le domaine de la théorie du droit[23] mais aussi aux concepts juridiques abstraits : la propriété, l’usufruit, le dol, l’erreur, les catégories de contrats, etc. De cette façon, ils faisaient oeuvre doctrinale en élaborant un « alphabet du droit », une structure systématique et logique du droit par-delà les cas particuliers[24]. La dualité de la mission qu’ils s’étaient donnée à eux-mêmes (réfléchir abstraitement sur le droit et aider à la pratique de celui-ci) doit être comprise dans le sens où c’est la première branche (la réflexion sur les concepts juridiques) qui prime naturellement sur la seconde, dans le sens où la seconde n’existe pas sans elle : pour pouvoir aider les juges, il faut organiser et approfondir les règles et les concepts. L’intérêt pour une science du droit[25], entendue au sens d’un art[26], d’une connaissance exacte et approfondie d’un domaine, était né et son autonomie s’affirmait au fil de manuels destinés à l’enseignement et d’ouvrages divers articulés autour de cas factuels hypothétiques.

Le destin de la jurisprudentia à Rome est bien connu. Graduellement mise sous tutelle par l’empereur, en particulier grâce à la Loi des citations de 426[27], la somme des connaissances développées par les jurisconsultes sera inscrite dans les deux parties les plus importantes du Code Justinien, le Corpus Iuris Civilis du vie siècle[28] : le Digeste et les Institutes. Dans le Digeste, on trouve une jurisprudence classique dont on a essayé de résoudre les contradictions entre auteurs[29] ; quant aux Institutes, il s’agit d’un manuel d’enseignement[30]. On connaît moins, par contre, ce qui contribuait à faire de la jurisprudentia une science du droit à part entière ; à cet égard, il est particulièrement stimulant d’examiner la question en incluant la perspective des juristes ou historiens de common law, car ils sont particulièrement bien placés pour juger de la singularité de cette jurisprudence par rapport à leur propre droit.

À première vue en effet, les grands classiques de la jurisprudentia, dont le Digeste, s’articulent autour de cas pratiques — quelle différence alors avec la common law ? Il convient tout d’abord de souligner qu’il existait d’autres types d’ouvrages de doctrine organisés de façon plus abstraite et systématique : les manuels destinés à l’enseignement, qui ont été synthétisés dans la partie Institutes du Code Justinien. En second lieu, l’influence de la philosophie et de la rhétorique grecque, dont il a déjà été fait mention, sur les jurisconsultes est précisément ce qui les a conduit C’est correct, elle a raison (à cause de : à faire quelque chose) à adopter une démarche plus systématique dans leur étude du droit[31]. Des philosophes et rhéteurs grecs, ils retiendront une méthode particulière, la méthode dialectique, consistant à procéder à une analyse logique qui distingue les concepts, note leurs ressemblances et différences, et permet de les classer dans un tout cohérent organisé en catégories interreliées[32]. Ils utiliseront également la logique du syllogisme (passant du cas pratique à la règle et vice versa[33]), et l’élaboration de concepts juridiques généraux et sophistiqués[34] s’appuiera sur des principes logiques d’induction et de déduction[35]. De la sorte, ils raffineront également différentes méthodes d’interprétation du texte législatif[36]. Ainsi, logique et philosophie grecques alimentent la réflexion des jurisprudents, et concourent au perfectionnement d’une méthode propre au domaine juridique. C’est d’ailleurs cette nouvelle méthodologie du droit qui représenterait l’accomplissement majeur de la jurisprudentia, plus encore que les concepts juridiques qui, de la propriété aux vices du consentement, figurent encore aujourd’hui les pièces maîtresses du droit des contrats et des biens des pays romanistes[37]. En troisième lieu, les cas pratiques autour desquels s’organise souvent la discussion des jurisprudents sont largement hypothétiques : il ne s’agit pas des faits concrets de cas décidés en justice, au contraire de ce qui représente le noyau dur de la common law. À partir de ces cas pratiques « dévitalisés », il devient possible de monter par induction vers des principes généraux, dans un processus de généralisation et d’abstraction qui en arrive à caractériser cette nouvelle science du droit[38]. Enfin, le développement de ces nouvelles règles et concepts juridiques se fait par écrit, ce qui scelle en quelque sorte son caractère scientifique, car ce mode de consignation permet de compiler, de prolonger et d’accroître les connaissances à long terme[39].

Au final, la jurisprudentia romaine entreprend de construire un droit in vacuo, une science distincte qui suscite le même étonnement chez les historiens anglophones que chez un comparatiste de common law comme John Merryman : « Roman jurists argue as if they lived in a vacuum, remote from economic, social, religious and political considerations[40]. »

En étudiant l’organisation de l’institution de l’usufruit, l’Anglais Alan Watson qualifiera un tel détachement d’« isolationnisme juridique », relevant que cette isolation par rapport au reste de la vie est une caractéristique marquée du droit privé romain[41], dont les juristes, loin d’être des instruments d’ingénierie sociale[42], ne s’intéressent qu’à l’aspect purement juridique des problèmes[43]. Et l’Allemand Fritz Schultz abonde dans le même sens : « The politico-economical considerations underlying the establishment of a legal rule are nowhere described or even mentioned[44]. »

Rien ne saurait être plus éloigné, nous le verrons dans la seconde partie, de la méthodologie présidant à l’élaboration de la common law.

1.1.2 La renaissance du droit romain au Moyen-Âge

On a du mal aujourd’hui à se figurer l’ampleur de l’engouement qu’a suscité, à partir de la fin du xie siècle, la redécouverte du droit romain en Italie d’abord, puis dans le reste de l’Europe, Angleterre comprise. Dans un paysage juridique dominé par le droit coutumier non écrit, où les rares « textes » législatifs n’étaient gage d’aucune organisation rationnelle ou abstraction particulières[45], et dont l’autorité pouvait être aussi incertaine que la lettre[46], les grands textes de la jurisprudentia comme le Digeste ou les Institutes, mais aussi le reste du Corpus Iuris Civilis compilé sous l’impulsion de Justinien, firent figure de météores issus d’un passé plus sophistiqué et plus brillant[47]. Dans les universités médiévales dont l’origine est entourée d’incertitudes[48], l’étude du droit romain prit son essor et commanda bientôt un nouveau domaine « scientifique » (l’apparition du mot français se place à la même époque) dont la popularité fut telle qu’elle suscita la jalousie de l’Église de Rome soucieuse de promouvoir la théologie. L’interdiction de l’enseignement du droit romain à l’Université de Paris, en 1219, atteste à la fois l’intérêt des étudiants pour la discipline, et le mécontentement corrélatif de certaines autorités ecclésiastiques face à celui-ci[49].

Il importe de souligner d’emblée que cet engouement pour le droit romain ne signifiait pas, en pratique, un désintérêt pour les disciplines connexes comme le droit canon, la théologie ou la rhétorique, voire la philologie latine. Bien au contraire, l’étudiant ou l’érudit médiéval construisaient un savoir inter-relié, que l’on nommerait aujourd’hui multi-, trans- ou pluridisciplinaire. La « chose » droit commandait certes un domaine à part entière, réputé scientifique au même titre que les autres, mais ce champ de connaissances s’enrichissait naturellement des liens établis avec d’autres disciplines parentes. Il eût été absurde, par exemple, d’étudier les effets rétroactifs de la nullité du contrat en droit romain seul : la réflexion conjointe avec la nullité du mariage, en droit canon, ne pouvait qu’accroître le caractère exhaustif de l’analyse. Les apports du droit canon à l’étude médiévale du droit romain sont d’ailleurs indéniables ; le principe du consensualisme contractuel en fait notamment partie[50].

Mais c’est à la redécouverte du droit romain qu’il convient d’attribuer le renouveau de l’intérêt conceptuel pour l’art du droit en tant que tel, et pour les catégories juridiques abstraites qui en composent le socle. L’école des glossateurs s’attachera à explorer, par la technique de la glose, les textes romains en profondeur[51]. Celle des commentateurs, ainsi que l’école d’Orléans à laquelle on rattache notamment Jacques de Revigny au xiiie siècle, iront plus loin et tenteront de mettre cette connaissance théorique du droit au service de la société médiévale et de ses problématiques spécifiques[52]. Revigny, par exemple, utilisera les quatre parties du Code Justinien pour étayer une argumentation destinée à promouvoir l’autorité du seigneur direct, par opposition à celle du roi, face au vassal qui se demande auquel des deux apporter son service militaire lorsque tant le roi que le seigneur dont il tient directement sa terre réclament en même temps celui-ci[53]. En ce sens, les sources romaines fournissent le matériau pour une rhétorique juridique sophistiquée à l’appui d’une thèse politique médiévale. Une technique identique sera utilisée dans le cadre de la querelle des Investitures opposant le pape à l’empereur du Saint Empire romain germanique quant au pouvoir de nommer les évêques sous Grégoire VII[54]. Et en Italie, le mouvement des ultramontains la mettra à contribution pour résoudre les conflits relatifs à l’administration de certaines villes[55]. On retrouve, de cette façon, le souci qu’avaient les jurisprudents romains de mettre leur savoir émergent au service de la pratique du droit.

Cependant, de la même façon qu’à Rome, ces archéologues du droit romain cherchaient aussi à en redécouvrir pour eux-mêmes les concepts juridiques et catégories fondamentales. À nouveau, le droit passionnait pour lui-même, en tant que science de l’esprit, au même titre que la philosophie, la théologie ou la philologie. Le mot allemand Geisteswissenschaften désigne d’ailleurs encore par « sciences de l’esprit » ces disciplines connexes, les distinguant conceptuellement des sciences humaines (Gesellschaftswissenschaften) comme la politique, l’économie, etc., ainsi que des Naturwissenschaften, les sciences exactes. Dans cette optique, la théorie du double domaine lancé par les glossateurs, et perfectionnée par les commentateurs, marie étude du droit romain pour lui-même et lien concret vers la société féodale. Cette théorie visait à récupérer le droit romain des biens, jugé infiniment plus sophistiqué que le droit coutumier médiéval sur le même sujet, par le recours à l’idée dite du « double domaine ». En effet, comme le sait tout juriste de common law du Moyen-Âge ou du xxie siècle (cela ne fait aucune différence), un droit des biens fondé sur des catégories féodales implique naturellement la pluralité et la relativité des titres immobiliers. Le seigneur détient un droit réel sur le fonds objet de la tenure, et son vassal également, mais le second se distingue du premier parce qu’il est en possession. Le phénomène de la sous-inféodation (subinfeodation)[56] accroît cette relativité et cette pluralité de façon exponentielle, puisqu’il consiste pour le vassal à céder une partie de sa tenure à un tiers, qui devient donc son vassal direct, et qui sera en possession de cette partie du fonds[57]. Ce « sous-vassal » peut faire de même, et l’on obtient ainsi ce que l’on nomme souvent la « pyramide féodale », composée de tenants qui sont à la fois, pour la plupart, seigneur et vassaux. Bref, une telle organisation des droits sur les terres est aux antipodes du droit romain des biens fondé sur la propriété, où la norme est : un propriétaire pour chaque chose, les quelques démembrements de la propriété étant conçus comme des exceptions à ce principe[58]. Mais les commentateurs, désireux de récupérer le droit romain des biens jugé plus satisfaisant intellectuellement que le droit coutumier médiéval secrété par l’architecture féodale de la société dans laquelle ils vivaient, imaginèrent alors de reconnaître tant au seigneur qu’au vassal un « domaine » équipollent au droit de propriété romain. Le domaine du seigneur fut qualifié d’éminent (ou de direct) ; celui du vassal, d’utile sur la base des actions réelles disponibles[59], l’essentiel étant que chacun s’apparente à un droit de propriété à la romaine, donc susceptible de démembrements réglementés par le droit romain de façon structurée et satisfaisante sur le plan intellectuel[60]. La théorie du double domaine permit donc, en dépit de la féodalité et de la relativité naturelle des titres immobiliers qu’elle implique, de pouvoir recourir aux catégories et règles romaines du droit des biens dès l’époque médiévale et, plus généralement, de maintenir vivant ce droit sophistiqué jusqu’à l’abolition de la féodalité en août 1789, au début de la révolution française. C’est ce qui permettra l’insertion de ce droit romaniste dans le livre II du Code civil de 1804, sous le titre « Des biens, et des différentes modifications de la propriété ».

1.1.3 Les grandes codifications du xixe siècle

Si la rédaction du Code civil français de 1804, sous l’impulsion de Napoléon et par l’industrie de la commission Portalis, fut quelque peu précipitée, il n’en alla pas de même de celle du BGB allemand adopté en 1896. On peut en effet retracer l’une des sources d’inspiration de celui-ci dans l’invitation lancée, en 1814, par Friedrich Karl von Savigny à ses collègues universitaires de travailler à la décantation d’un droit civil proprement allemand[61]. La part du droit romain est incontestable dans ces deux grands codes du xixe siècle, mais la recherche d’un droit correspondant idéalement à l’esprit du peuple allemand, son Volksgeist, donna lieu à une nouvelle exégèse, plus approfondie encore que la précédente, du droit romain par les juristes et historiens allemands[62]. Il s’agissait à nouveau de disséquer et de s’approprier les concepts juridiques en quelque sorte intemporels concentrés dans des manuscrits comme le Digeste et les Institutes de Justinien, mais aussi dans d’autres découverts depuis, comme les Institutes de Gaïus dissimulées sous le palimpseste de Vérone[63]. La démarche était à la fois juridico-historique, au service de la science du droit (comprendre les concepts dans leur contexte et les parfaire), mais également d’ordre pratique, puisqu’il s’agissait aussi de les adapter pour les rendre utilisables dans la société allemande industrielle du xixe siècle[64].

Ce double aspect de la science du droit romaniste, présent dès la jurisprudence romaine, retrouvé à l’occasion de son renouveau médiéval et de la codification allemande, fait en quelque sorte partie de son identité. Or, si le volet pratique de la réflexion juridique civiliste n’a rien d’étonnant pour un juriste de common law, le volet « recherche pure sur les concepts » est susceptible de le décontenancer davantage. C’est d’ailleurs lui qui domine l’enseignement du droit dans les systèmes romanistes d’Europe continentale et d’Amérique du Sud, et qui explique que l’étude du droit s’y traduise par une certaine somme d’informations à transmettre et à assimiler : « The professor lectures ; the students listen. That system is clearly designed to convey information to the student. The information is substantive knowledge[65]. »

Il s’agirait donc là d’une approche « dogmatique », où la marge de doute « est si étroite qu’elle en devient imperceptible », qui ne favorise nullement l’expérimentation et se montre peu sensible aux changements sociaux[66]. La caricature de John Merryman, car il s’agit bien d’une caricature puisque l’enseignement comme la recherche romaniste se sont toujours intéressés au droit en action depuis la jurisprudentia romaine, souligne toutefois la singularité liée à leur approche scientifique qui peut être autonome. C’est d’ailleurs cet aspect scientifique du travail sur les concepts, susceptible d’être détaché de la pratique du droit, qui provoque la plus grande incompréhension chez le comparatiste américain, ce « belief, still widely held in the civil law world, that law is a science[67] ».

Rien ne saurait être plus éloigné de la perception d’un juriste allemand, en particulier, pour lequel

un fossé droit/science (comme en pays en anglophone) ou le sentiment qu’affirmer la scientificité du droit relève d’un parti un peu provocateur (comme parfois en France ou au Québec) n’existent pas. Le mot « doctrine », avec les connotations qu’il peut avoir en français ou en anglais, et qui séparent nettement l’activité du juriste théoricien de celle du juge ou du législateur, est intraduisible en allemand : on dit Rechtswissenschaft [science du droit][68].

Du reste, la liberté académique garantie par la Constitution fédérale allemande aux « sciences[69] », définies comme les disciplines s’appuyant sur une méthode scientifique, n’encourage nullement les universitaires allemands à faire table rase du riche passé de la tradition romaniste et à mettre en doute la scientificité de leur Rechtswissenschaft…

1.2 Une orthodoxie des racines

Il résulte de ce qui précède que dans les traditions qui se recommandent du droit romain, tant par leur prédilection pour la technique des codes que par leur réception des concepts juridiques fondamentaux développés par la jurisprudentia, le sens de l’orthodoxie va de la terre vers le ciel, pour reprendre l’image de l’arbre « droit ». L’orthodoxie, la mesure de ce qui est correct en droit, monte des racines vers le feuillage en passant par le tronc : il s’agit d’une orthodoxie des racines. C’est en effet la carte des racines, donc des concepts juridiques sur lesquels repose l’ensemble du système, qui permettra de décider si une loi ou une décision judiciaire est correcte en droit, ou non.

À cet égard, les droits romanistes sont proches du droit canon, et le droit lui-même de la théologie catholique, parce qu’il n’existerait qu’une bonne réponse pour toute question posée — d’où le côté « dogmatique », vierge de doute, de l’enseignement du droit civil relevé ironiquement par John Merryman[70]. D’où aussi la présentation, par le même auteur, du juge civiliste comme « un simple technicien qui applique des règles », sans marge de manoeuvre ni appréciation quelconque[71]. Même si Montesquieu et certains révolutionnaires prônaient la même vision robotisée des juges[72], les juristes de droit civil savent qu’en pratique, il ne s’agit là que de leur « portrait officiel », et que plus ou moins officieusement, le pouvoir d’interprétation des magistrats est parfois source d’une telle créativité que la jurisprudence équivaut presque à une source de droit[73]. C’est que l’apparent dogmatisme sous-tendant les droits civilistes est plus nuancé qu’il n’y paraît : bien souvent, s’il existe manifestement des réponses incorrectes à une question juridique, on peut avancer plusieurs réponses correctes. C’est tout le travail de l’interprète, et du chercheur, que d’explorer les possibles en se pliant aux règles de la logique et de la dialectique juridique.

Cet interprète, ce cartographe par excellence des racines de l’arbre-droit romaniste, c’est l’auteur de doctrine, et non le législateur ou le juge. Dans la tradition allemande ponctuée par Savigny, c’est le professeur d’université qui, en réponse à une question posée sur l’état du droit, répondra la même chose que n’importe quel autre collègue[74]. On peut voir là un état de fongibilité de la connaissance juridique qui n’est pas sans évoquer le dogmatisme souvent associé aux systèmes romanistes, et qui fait du chercheur calqué sur le modèle de l’apostolat presque monastique des professeurs de l’Allemagne protestante le grand prêtre de l’orthodoxie juridique. Le juge peut mal appliquer la loi ou le droit, même si l’on ne doit, au Québec, le faire remarquer qu’en prenant mille précautions oratoires[75]. Quant au législateur, ce n’est pas parce qu’il rebaptise ou refuse de reconnaître l’existence d’un concept juridique fondamental que ce concept est altéré en substance, ou disparaît de la carte juridique « intemporelle » des racines[76].

2 La recherche en common law : une antiscience des racines

Si la common law est assimilée à un arbre sous lequel chaque juge s’assied, tel saint Louis sous son chêne[77], pour rendre justice, cet arbre comporte deux corps plutôt qu’un seul : le tronc et le feuillage, figurant le droit d’origine judiciaire ainsi que les lois telles qu’appliquées par les juges, représentent le premier ; les racines tressant la carte des notions fondamentales, le second (2.1). Mais au contraire des systèmes romanistes, l’orthodoxie de la common law est descendante plutôt qu’ascendante : il s’agit en quelque sorte d’une orthodoxie du feuillage, donc née de la pratique, plutôt que d’une orthodoxie montant des racines (2.2).

2.1 Les deux corps de la common law

La nature de la common law, expression polysémique entendue ici au sens du droit d’origine judiciaire incluant l’interprétation et l’application des normes législatives[78], représente traditionnellement une pierre d’achoppement pour des théoriciens du droit tels que Dworkin, Hart ou Austin. La difficulté associée, dans ce système de type coutumier, à l’identification des règles juridiques continue à préoccuper les esprits soucieux d’en déterminer l’autorité pour le futur. Une approche positiviste classique, postulant qu’est une règle de droit ce qui est « posé » par l’autorité du juge ou de l’État, et que l’ensemble de ces règles forme un tout plus ou moins cohérent et identifiable[79], montre clairement ses limites face à la dimension coutumière de la common law. En effet, l’origine de nombreux principes juridiques n’y est pas clairement localisable : on ne peut la retracer jusqu’à une décision déterminée, fût-elle de haute antiquité, mais de nombreux jugements traitent de tels principes et les appliquent comme s’ils avaient toujours été là[80]. Même l’approche positiviste plus tempérée de Kelsen[81] ou de Hart[82], plaçant l’accent sur le corpus déterminé des règles de droit plutôt que sur leur origine, n’approfondit guère le cas de la common law et néglige de la définir[83].

Face à l’énigme posée par la nature de la common law et des règles qui la composent, l’analyse que proposent des historiens du droit tels que John H. Baker et surtout Brian Simpson est digne d’intérêt. Le second souligne les limites de l’approche positiviste, même tempérée, en doutant qu’il soit possible d’identifier avec précision un stock de règles déterminées et obligatoires qui composeraient la common law : « life might be much simpler if the common law consisted of a code of rules, identifiable by reference to source rules, but the reality of the matter is that it is all much more chaotic than that[84] ».

Le mécanisme du précédent, supposé permettre de distinguer les décisions passées obligatoires à l’égard d’une affaire présente, et la manière d’en extraire la règle pour l’appliquer au cas à décider aujourd’hui[85], n’est pas toujours « scientifique » dans son application, ni prévisible. La pratique des cours à cet égard est parfois inconsistante, les exceptions sont elles-mêmes d’amplitude incertaine, rendant le mécanisme « notoriously controversial[86] » :

One moment the House of Lords or the Courts of Criminal Appeal is absolutely bound by its own decisions, the next moment it is not. All is reminiscent of the smile on the face of the Cheshire cat. Such rules as are advanced are commonly vague or qualified by escape clauses (the per incuriam doctrine, for example), and on very many matters no rules can be said to exist at all. For example, what is one supposed to do with a House of Lords decision where they all say different things ? […] Furthermore arguments to the effect that this or that is the law are commonly supported by reference to ideas which are not specifically legal – expedience, commonsense, morality, and so forth – […] they are supported by reference to reason and not authority[87].

En d’autres termes, la vie juridique est bien trop « désordonnée » pour prétendre dégager de façon certaine un test destiné à déterminer ce qui est une règle et ce qui n’en est pas une : le côté clair-obscur de la tapisserie de common law fait partie de sa nature[88].

Pire encore, la common law ne s’accommode d’aucune formulation nette, unique ou indiscutable des règles qui la composeraient, au contraire du texte bien arrêté des lois contemporaines. Comme l’affirmait déjà le grand juriste Frederick Pollock au début du xxe siècle, « the common law […] professes […] to develop and apply principles that have never been committed to any authentic form of words[89] ».

Comme l’application du mécanisme du stare decisis représente une opération d’interprétation et d’extraction en quelque sorte « expérimentale » d’une règle semi-générale à partir d’un jugement donné, la formulation de celle-ci est toujours propre à l’interprète, et les mots utilisés pour encapsuler un principe donné ne revêtent jamais la moindre forme définitive, ou obligatoire : d’autres pourront l’exprimer différemment de manière tout aussi légitime. L’état de flux inhérent à la formulation des règles de common law conduit des historiens comme Brian Simpson à en mettre en doute le caractère strictement textuel, et à ajouter non sans humour que « unlike a good lettuce, common law is never crisp[90] ». Mais d’autres, comme le réformateur Bentham au xixe siècle, ne se sont pas privés d’en fustiger la nature incertaine, allant jusqu’à la qualifier de mock law, de sham law, de quasi-law, représentant une « fiction du début à la fin » : « As a system of general rules, the common law is a thing merely imaginary[91]. »

Un tel scepticisme, relatif à l’existence des racines (donc, des concepts et règles de base) de l’arbre-common law plutôt que de son tronc et de son feuillage (les décisions judiciaires et les lois qu’elles mettent en oeuvre), a trouvé son expression la plus extrême dans le mouvement réaliste américain qu’appuie John Merryman dans l’article qui inspire en partie ce libre propos. Prenant le contrepied des tenants de la legal science, qui étudiaient les jugements pour en extraire les règles et principes qu’ils étaient censés contenir et bâtir ainsi une théorie générale de la common law[92], les réalistes américains soutiennent que de telles règles et de tels principes n’existent pas. Tout ne serait qu’affaire de judicial policy, le juge agissant dans chaque cause comme un électron libre, un « ingénieur social » chargé de trouver des solutions à des problèmes pratiques[93]. Par conséquent, l’enseignement du droit aux États-Unis serait axé sur l’étude des jugements, non pour en déduire de quelconques règles ou des principes semi-généraux de common law, mais pour développer par mimétisme, chez les étudiants, les qualités nécessaires pour participer à cette ingénierie sociale eux-mêmes par la suite[94]. D’une telle vision de la common law découle bien entendu le rejet de toute idée d’une science du droit à part entière : bien au contraire, ne subsisteraient que des sciences humaines comme la psychologie, l’économie ou la politique pour éclairer et guider le travail des praticiens[95].

Entre ces deux extrêmes, celui du positivisme postulant l’existence d’un stock de règles identifiables de common law et celui des réalistes américains, des historiens du droit comme John H. Baker et A.W.B. Simpson proposent une théorie explicative intermédiaire, celle des deux corps de la common law[96]. Cette idée des « deux corps » permet d’affirmer que, à côté du tronc et des branches de l’arbre common law, que tous peuvent percevoir sans discussion dans les décisions de justice, il existerait un second corps plus subtil, celui des racines dans notre image de l’arbre, qui en concentrerait les règles et principes fondamentaux. Mais la caractéristique de ce deuxième corps serait d’être partiellement indicible, impalpable et impossible à cartographier avec précision. En effet, quel système juridique pourrait faire l’économie de règles de base par-delà la diversité des cas d’espèce ? Lord Mansfield remarquait déjà en 1774 que « [t]he Law of England would be a strange science if indeed it were decided upon precedents only. Precedents serve to illustrate principles […] and these principles run through all the cases[97]. »

Quel arbre-droit pourrait subsister sans racines ? La transmission du savoir d’une génération de juristes à l’autre deviendrait une véritable gageure dans le cas contraire, ne fût-ce qu’en raison du caractère incomplet, officieux et parfois contradictoire des rapports judiciaires jusqu’au xixe siècle[98] : « If the sole means of transmitting the common law from one generation to the next was the year books, then the survival of the common law must be one of the greatest unexplained mysteries of intellectual history[99]. »

Ce deuxième corps de la common law peut être qualifié de lex non scripta (par opposition à la lex scripta du premier corps[100]), de « consensus professionnel[101] » ou encore de tradition orale, espèce de connaissance commune partagée par les praticiens de common law[102]. En somme, il s’agit d’un système de nature coutumière plutôt que d’une somme de coutumes particulières, d’un « body of practices observed and ideas received by a caste of lawyers, these ideas being used by them as providing guidance in what is conceived to be the rational determination of disputes[103] ».

Mais ces idées n’existent que dans la mesure où elles sont acceptées et appliquées par les professionnels de la common law. Ainsi, la formulation aléatoire des règles de common law les apparente à des règles de grammaire, qui tentent tout à la fois de décrire la pratique et de la transformer en la systématisant[104]. Tel est en effet le rôle qu’a joué la doctrine de common law depuis la compilation des writs dans le traité de Glanvill au xiie siècle[105], en passant par les formulaires de plaidoiries du xive[106], les rapports judiciaires des yearbooks puis des collections privées, les abrégés (abridgments) et autres digests qui tentent encore aujourd’hui de systématiser l’immense corpus des décisions judiciaires pour assister les praticiens[107]. Des traités plus ambitieux, sur le plan de l’organisation théorique (d’ailleurs inspirée par les catégories romaines du Code Justinien), comme ceux de Bracton au xiiie siècle[108] et de Blackstone au xviiie[109], venaient trop tôt pour le premier, et trop tard pour le second, pour prétendre au titre d’oeuvre doctrinale de synthèse et de réflexion en prise avec la réalité de la common law de leur temps[110].

Dans ce système de nature coutumière, une certaine cohésion autour du contour des règles, et de ce qui représente la solution correcte à un problème donné, est indispensable. Jusqu’à la fin du xviie siècle, les Inns of Court représentaient un tel vecteur entre les professionnels de la common law qui se retrouvaient dans ce lieu de vie communautaire pour discuter, débattre et prendre leurs repas en commun[111]. Puis à partir du xixe siècle, la nouvelle hiérarchie judiciaire mise en place par les Judicature Acts (1873-1875)[112] et le perfectionnement corrélatif du mécanisme du précédent[113] ont pris le relais. La mise sur pied d’un enseignement universitaire systématique du droit en Angleterre dut attendre le siècle suivant, mais elle contribue également, aujourd’hui, à la cohésion de la common law[114], au même titre que l’organisation professionnelle des avocats et des solicitors qui supervisent le parachèvement de l’éducation dispensée par les universités[115]. Au Canada, le caractère professionnalisant de la formation universitaire demeure très accentué, l’influence américaine attestée par John Merryman n’y étant sans doute pas étrangère[116] : « In the United States, legal education is primarily professional education […] Law is not regularly taught in the university as a liberal or humane subject, or as a social science[117]. »

Ainsi, si l’arbre-common law n’est pas dénué de racines qui en représentent le deuxième corps, les règles et concepts fondamentaux qui les constituent s’apparentent davantage à un « enchevêtrement » qu’à un système proprement dit, et il serait difficile d’imaginer « un corps de règles juridiques moins systématique[118] » : « As a system of legal thought the common law then is inherently vague ; it is a feature of the system that uniquely authentic statements of the rules which, so positivists tell us, comprise the common law, cannot be made[119]. »

Par suite, ces règles et concepts qui existent mais ne peuvent être formulés avec précision ou certitude résistent à toute velléité de cartographie juridique scientifique. Le deuxième corps de la common law, à cet égard, fait écho à l’admonestation du Tao Te King : la règle qui peut être dite avec des mots n’est déjà plus la règle, car son essence échappe à toute fixation définitive par des mots déterminés[120]. À l’opposé de la cartographie systématique des racines nécessaire à l’épanouissement des systèmes romanistes et de leur pratique, la common law implique plutôt une antiscience des racines. Les professionnels de common law, qui partagent de ces racines une connaissance diffuse, devraient s’abstenir de les étudier de trop près, sous peine d’en trahir la nature fondamentale qui est de demeurer en état de flux.

Dès lors, l’idée d’une science du droit n’aurait pas de sens à l’égard de la common law, puisque son objet est en partie insaisissable par les mots. La jurisprudence romaine a montré que le développement d’une telle science requiert la décantation et la fixation des concepts par l’écrit, de façon à pouvoir être transmise d’une génération à l’autre, et portée plus loin au fil des discussions ultérieures. Admettre que le deuxième corps de la common law, celui où reposent ses concepts fondamentaux, n’est qu’imparfaitement dicible, c’est reconnaître du même coup que la common law ne peut fonder une science du droit. Dans cet ordre d’idées, il est intéressant de remarquer que la portée du mot anglais science est plus étroite que son pendant français. En effet, il ne reprend pas l’acception plus générale référant à la connaissance exacte et précise d’un domaine déterminé, mais se limite aux acceptions liées à l’observation de la nature et des comportements de l’univers sensible, donc aux sciences exactes et à tout autre corps de connaissances organisé sur le modèle des sciences naturelles[121].

La seule portion de l’arbre-common law qui puisse être étudiée sans réserve, c’est sa partie aérienne : le tronc et le feuillage, donc la pratique du droit incarnée dans les jugements et la production législative ou réglementaire. La common law n’est-elle pas avant tout « une tradition exprimée en action[122] » ? Par conséquent, si son étude se veut scientifique, il faudra qu’elle passe par le canal d’une ou de plusieurs sciences humaines calquées sur le modèle et les méthodes des sciences de la nature : la sociologie, l’anthropologie, la psychologie, l’économie, la politique, etc. John Merryman exprime cet intérêt pour l’angle alternatif de réflexion fourni par les sciences sociales en affirmant : « American law schools continue to demonstrate growing interest in the study of law from the perspectives of the social sciences and the humanities, not merely as desirable components of the education of professional lawyers but in and for themselves[123]. »

Ces sciences sociales pourront se pencher sur la pratique de la common law et sur ses acteurs, et les étudier selon des méthodes jugées scientifiques. Mais les racines de l’arbre droit, le second corps de la common law, échapperont naturellement à leur champ d’investigation.

2.2 Une orthodoxie du feuillage

Alors que, dans les systèmes romanistes, l’orthodoxie est ascendante, de la terre vers le ciel, des racines vers la cime, l’orthodoxie que suggère l’arbre-common law est inverse : il s’agit d’une orthodoxie descendante, du feuillage vers les racines. L’institution du jury, qui a longtemps prévalu en common law médiévale sur celle des juges adjudicateurs[124], en représente en quelque sorte l’expression parfaite : rendu sans motivation, à l’unanimité, par des non-juristes, le droit du jury n’est qu’une feuille singulière de l’arbre-common law, que ne nourrit aucune sève montée des racines et qui ne leur profitera pas non plus. Même avec la généralisation des juges décideurs[125], ce sont les décisions judiciaires qui nourrissent les concepts et principes fondamentaux de common law, non le contraire : « These ideas and practices exist only in the sense that they are accepted and acted upon within the legal profession […] the relative value of formulated propositions of the common law depends upon the degree to which such propositions are accepted as accurate statements of received ideas or practice, and one must add the degree to which practice is consistent with them[126]. »

Même si les mots utilisés peuvent varier et ne sont pas liants comme ceux d’un texte législatif, c’est l’expression d’une règle ou d’un concept par le juge et son application qui en donnent la mesure et alimentent le second corps de la common law. Les juges représentent donc les gardiens emblématiques de l’orthodoxie dans un tel système, à l’image des prêtres de Zeus à Dodone qui interprétaient et formulaient l’ineffable pensée divine d’après les mouvements et murmures du feuillage des chênes. Ils y sont des acteurs privilégiés, puisqu’ils secrètent directement le premier corps (entièrement visible) de la common law.

Mais nulle fongibilité dans la formulation des règles ou principes n’est attendue de la part de ces gardiens de l’orthodoxie, aux antipodes des professeurs de droit interchangeables dont rêvait Savigny. Une telle fongibilité n’est ni possible ni désirable : elle trahirait l’essence même du deuxième corps de la common law, car « [w]hat is involved is basically an oral tradition, still only imperfectly reduced to published writing[127] ».

Dans un système de common law, l’observation proprement juridique, l’étude ou l’art du droit pour lui-même, ne peut être que participante ; la distance scientifique est donc traditionnellement associée à l’emploi d’une autre science humaine pour regarder le droit : « To argue that this or that is the correct view, as academics, judges and counsel do, is to participate in the system, not simply to study it scientifically[128]. »

Conclusion

Entre la vision de la recherche en droit héritée du droit romain et celle de common law, le malentendu est total. Tout se passe comme si la common law n’avait jamais connu de véritable stade jurisprudentia dans son développement, étape décisive qui a permis aux jurisconsultes romains de faire du droit un art à part entière, de l’étudier indépendamment de la pratique et de le concevoir comme une science subordonnée à l’écrit. Par contraste, la common law conserve une part importante d’oralité et d’incertitude tant ontologique que linguistique dans l’expression de ses règles et concepts fondamentaux. Elle reste aussi plus imbriquée dans la pratique des cours, la réflexion des juristes-participants, qu’ils soient juges, avocats ou professeurs, se concentrant sur les décisions concrètes et sur la pratique du droit plutôt que sur une théorie des racines jugée tantôt simplement non pertinente, tantôt franchement non orthodoxe parce que trahissant l’essence même de la common law. Aux facultés de droit des pays romanistes, où l’on tient pour acquis que le droit est objet d’étude intellectuelle à part entière, répondent les écoles de droit américaines et canadiennes[129], où l’on est fier de dispenser une formation directement « utile » et professionnalisante.

Le rapport Arthurs sur le droit et le savoir, rédigé en 1983 à la requête du CRSH, déplore ce caractère professionnalisant et suggère d’accroître la perspective théorique dans l’enseignement du droit, en particulier par le recours à d’autres sciences humaines[130]. Paradoxalement, ce rapport, qui a affecté à la fois la recherche et l’enseignement dans les deux traditions juridiques canadiennes, méconnaît le génie propre à la tradition de common law, qui ressortit d’un système semi-coutumier partiellement oral[131], et celui de la tradition de droit civil, où le droit peut être objet d’étude scientifique sans le secours d’autres sciences humaines[132] et cette étude n’avoir aucune retombée pratique immédiate[133].

On pourrait parler d’une illustration supplémentaire des solitudes du bijuridisme au Canada[134], si ce double regard tronqué ne se traduisait pas, en pratique, par la prépondérance d’une tradition sur l’autre en matière d’orthodoxie de la recherche juridique. En affirmant que le droit n’est pas un objet d’étude légitime à part entière (ce qui est vrai des racines de common law[135]), l’impulsion imprimée par ce rapport, que l’on retrouve à différents niveaux de l’enseignement et de la recherche dans les facultés de droit civil québécoises ou ontarienne, conduit à nier la spécificité et la force de la tradition romaniste. Bien plus, ce faisant, cette tendance moniste contraint les chercheurs romanistes à délaisser les catégories classiques du droit, fruit du travail accumulé de 1500 siècles d’histoire, pour justifier leur démarche scientifique dans les termes étrangers dictés par les cadres théoriques d’autres sciences sociales. Tout se passe alors comme si, pour prouver que l’on est scientifique, il fallait recourir aux concepts d’autres sciences que le droit, et abandonner la langue juridique au profit d’une autre, de facture plus récente, pour évoquer un champ de connaissance plus ancien : au malentendu s’ajoute une ignorance, ou un mépris larvé, qui conduit progressivement à éloigner les civilistes québécois de la richesse de leur propre tradition en lui ôtant toute crédibilité[136]. Discutant la pertinence des écrits « anti-juridiques » de Bourdieu pour les juristes, Jacques Caillosse enchérit :

[La] rencontre avec le texte de P. Bourdieu ne saurait valoir disqualification du travail qu’appelle, en tout état de cause, la fonction de juriste. Si l’on estime que la connaissance de cette dernière ne peut sérieusement faire l’économie d’un questionnement sur ses conditions sociales de production et de fonctionnement et que la sociologie du « champ juridique » répond à cette attente, la grammaire propre du droit ne semble guère trouver son mode de lecture dans le programme bourdieusien d’une science des pratiques sociales. En d’autres mots, il n’est pas question de quitter le registre du juriste pour celui du sociologue. L’ouverture du droit sur les sciences sociales ne saurait se pratiquer au prix d’une dissolution de l’objet irréductible de la pensée juridique[137].

Notre propos n’est pourtant pas de mettre en doute l’intérêt des autres sciences humaines dans l’étude du droit : dès la jurisprudentia romaine, la science du droit était multidisplinaire, puisqu’elle intégrait les méthodes de la philosophie et de la logique grecque, et cette tendance ne s’est pas démentie, bien au contraire, chez les juristes médiévaux européens et les professeurs allemands du xixe siècle. À cet égard, la tradition romaniste est plus large que celle de common law, puisqu’elle étudie à la fois le droit pour lui-même, de façon théorique, mais qu’elle l’examine aussi dans ses aspects pratiques et sous l’angle d’autres sciences humaines.

Quoi qu’il en soit, le génie propre aux deux traditions juridiques qui commandent le droit en vigueur au Canada correspond à leur histoire unique, et à leur culture singulière. À ce titre, leur diversité devrait bénéficier du respect commandé par le principe du multiculturalisme cher aux Canadiens, que l’on applique volontiers à la langue et à la culture — pourquoi le droit, rangé aux côtés de la religion dans les identifiants sociaux restitués par l’Acte de Québec aux Québécois, devrait-il faire exception ?

Par-delà la nécessité d’encourager le respect du génie propre à ces deux traditions juridiques, au sein de la recherche subventionnée ou non, l’objectif de ce libre propos est surtout de stimuler la réflexion de chaque lecteur, et de le conduire à réfléchir et à préciser sa propre vision du droit civil et de la common law, décantée au fil de lectures, de discussions et d’expériences qui ne peuvent être que personnelles[138]. Que les classes successives d’étudiants de common law du programme de droit national de la section de droit civil de l’Université d’Ottawa soient remerciées de nous avoir donné, au fil de discussions toujours très enrichissantes, l’envie de définir plus précisément la nôtre.