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L’émergence des enjeux qui nécessitent des réponses allant au-delà des frontières nationales des États - tels que le commerce et les échanges internationaux, les conflits armés, la criminalité internationale, la destruction de l’environnement, les pandémies, etc. - ont conduit ceux-ci à créer des cadres de consultation dépassant la limite de leur souveraineté nationale. L’Organisation des Nations Unies (ONU), le Fonds monétaire international (FMI), la Banque mondiale et l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT)[1] sont les premières institutions de la gouvernance mondiale après la Seconde Guerre mondiale dont « [le commerce et la coopération] constituent les deux pierres angulaires »[2]. La résurgence et l’expansion de ces enjeux continuent à renforcer et à élargir le cadre de cette gouvernance mondiale.

Cette contribution porte sur la gouvernance judiciaire mondiale, un aspect de la gouvernance mondiale qui a connu un développement important ces dernières années. Sans l’aborder dans tous ses aspects, il s’intéresse en particulier au système international pénal. « The international criminal justice (ICJ) system is a combination of international institutions such as the ICC, ad hoc and mixed-model tribunals, international investigating bodies, and national criminal justice systems »[3]. Il comprend l’ensemble des acteurs et mécanismes permettant d’assurer les enquêtes et poursuites, aux niveaux international et national, des auteurs de crimes internationaux graves, ainsi que l’application des peines y afférentes. Ces crimes internationaux, qui touchent par leur nature l’ensemble de la communauté internationale, comprennent notamment les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre, le crime de génocide et le crime d’agression.

Aujourd’hui, le système international pénal ne se présente pas comme un système intégré, mais un ensemble multiforme et multicéphale concourant au même but, celui des enquêtes et poursuites des auteurs de crimes internationaux. Si on essayait d’en présenter un schéma global sous forme pyramidale, on placerait au sommet les juridictions pénales internationales, au milieu les juridictions hybrides et à la base les juridictions nationales. Toutefois, comme nous le verrons, le système international pénal, notamment mis en place par la création de la Cour pénale internationale (CPI), première juridiction pénale internationale permanente, met l’accent sur la responsabilité des États dans la lutte contre l’impunité. Le système international pénal s’éloigne dès lors d’une hiérarchie verticale plaçant les juridictions internationales au sommet de la chaîne de responsabilité ou de celle du pouvoir. Dans le cadre de cette contribution, dans une perspective chronologique et pour simplifier la présentation des différentes composantes de ce « système » visant à lutter contre l’impunité des auteurs de crimes internationaux, nous choisissons de procéder tour à tour en suivant la classification suivante : les juridictions ad hoc créées pour une période et des circonstances données, la CPI et les juridictions et acteurs nationaux.

Les juridictions ad hoc, présentées en premier lieu, comprennent d’une part les tribunaux pénaux internationaux (le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie et le Tribunal pénal international pour le Rwanda) créés par le Conseil de sécurité de l’ONU et d’autre part les juridictions hybrides (telles que le Tribunal spécial pour le Liban, le Tribunal spécial pour la Sierra Leone ou les Chambres africaines extraordinaires) émanant d’un accord entre une organisation internationale et un État. Les caractéristiques de la CPI, seule juridiction pénale internationale permanente et à vocation universelle, sont ensuite abordées dans la deuxième section de la contribution. Sa compétence et quelques aspects de sa procédure pénale sont notamment discutés. En dernier lieu est évoqué le rôle indispensable des acteurs nationaux, autant étatiques que non étatiques, dans la mise oeuvre des enquêtes et poursuites en matière de coopération et de contributions aux procédures pénales.

I. Les juridictions internationales et internationalisées ad hoc

Les juridictions ad hoc sont celles qui sont créées généralement dans des contextes post-conflictuels pour répondre à un besoin de justice quand les institutions étatiques sont fragilisées. On pourrait les classer dans deux grandes catégories : les tribunaux internationaux pénaux et les juridictions hybrides ou internationalisées. Avant de les aborder, procédons à un bref retour historique sur l’évolution de la justice internationale pénale.

A. Évolution de la justice internationale pénale

L’idée de poursuivre au niveau international les auteurs de crimes internationaux remonte à la fin de la Première Guerre mondiale. Les vainqueurs de la guerre voulurent alors faire juger le Kaiser Wilhem II, qu’ils considéraient comme responsable d’avoir déclenché la guerre, par un tribunal international. Mais cette tentative n’aboutira pas. En plus de l’absence d’accord formel entre les alliés, le Kaiser a bénéficié de la protection du Royaume des Pays-Bas, qui a refusé de le livrer[4]. La justice pénale internationale ne va alors concrètement se matérialiser qu’à la fin de la Seconde Guerre mondiale.

Au sortir de la guerre, les États-Unis, la France, la Grande-Bretagne et l’URSS signent l’Accord de Londres créant le Tribunal militaire international de Nuremberg, le 8 août 1945, pour juger les grands criminels de guerre nazis[5]. Même s’il est considéré comme une « justice des vainqueurs »[6], ce tribunal est la première juridiction pénale internationale créée pour juger au niveau international des auteurs de crimes qui heurtent la conscience de l’humanité tout entière. Sur un total de vingt-quatre personnes visées, le procès se conclura par dix-neuf jugements et douze condamnations à mort[7]. Un certain nombre de principes importants sur lesquels se baseront des juridictions internationales futures émaneront du Statut de ce Tribunal. Parmi ces principes figurent la responsabilité pénale individuelle au niveau international, la non-pertinence de la qualité officielle et l’énumération des crimes de droit international (notamment les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité)[8]. En parallèle à cette première juridiction pénale internationale a également été créé le Tribunal militaire international de Tokyo, « […] constitué par une proclamation spéciale du Général MacArthur en qualité de Commandant Suprême des Puissances Alliées en Extrême-Orient »[9].

Après cet épisode, le développement de la justice internationale pénale connaîtra un ralentissement, puis un regain à partir des années 1990. Le contexte de la guerre froide n’a pas été propice à la réalisation du projet de création d’une cour criminelle internationale permanente malgré le travail remarquable de la Commission de droit international[10]. Mais en l’espace d’une décennie, après la chute du mur de Berlin, plusieurs juridictions internationales pénales ad hoc et, ultimement, la Cour pénale internationale verront le jour et symboliseront la naissance du système international pénal contemporain.

B. Les tribunaux pénaux internationaux

L’ONU a considérablement contribué au développement de la justice internationale pénale. Par résolutions du Conseil de sécurité agissant dans le cadre de son mandat de maintien de la paix et de la sécurité internationale, deux tribunaux pénaux internationaux ad hoc ont été créés : le Tribunal pénal international pour l’exYougoslavie (TPIY) et le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR).

Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie – Le TPIY a été créé par la Résolution 827 du 25 mai 1993 du Conseil de sécurité des Nations Unies[11]. Plus précisément, le TPIY est une juridiction ad hoc qui a pour compétence de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991[12], à savoir les infractions graves aux Conventions de Genève de 1949 et les violations des lois ou coutumes de la guerre, auxquelles s’ajoutent les crimes contre l’humanité et le génocide. En plus d’une vocation répressive, il est considéré comme un instrument de restauration et de maintien de la paix après une longue période de conflit armé[13]. Son siège est à La Haye aux Pays-Bas.

Concernant son organisation, le TPIY était composé de trois organes : les Chambres, le Bureau du Procureur et le Greffe. Sous la direction d’un Président, les Chambres étaient subdivisées en trois Chambres de première instance, composée chacune de trois juges, et d’une Chambre d’appel où siégeaient cinq juges. Avec à sa tête le Procureur, le Bureau du Procureur était subdivisé en trois divisions : la Division des poursuites, le Cabinet du Procureur et la Division des appels. Quant au Greffe, il était dirigé par le Greffier et subdivisé en Division des services d’appui judiciaire, Cabinet du Greffier, Section d’appui juridique aux Chambres, et Division de l’administration. Le TPIY garantit à l’accusé le droit à un conseil, à l’aide juridique et à l’autoreprésentation. L’Association des Conseils de la Défense (ADC-ICTY) ne constitue pas un organe de la juridiction, mais est consultée dans la prise de décision.

Dans la lignée de ce mandat, le TPIY a contribué à rendre justice aux victimes notamment par la reconnaissance d’un génocide à Srebenica et par les poursuites des auteurs présumés des crimes de toutes origines (Serbes, Serbes de Bosnie, Croates, musulmans de Bosnie, Albanais du Kosovo). Il a jugé plus de 160 personnes, y compris de hauts fonctionnaires pour des crimes commis entre 1991 et 2001.

Conformément à son caractère ad hoc, une « stratégie d’achèvement des travaux » a été mise en place en 2003 pour céder le terrain aux juridictions nationales reconstituées. Le calendrier d’achèvement des travaux comprenait trois phases : la clôture des enquêtes avant le 31 décembre 2004, le prononcé des jugements d’instance en 2008 et la clôture de l’ensemble des travaux en 2010. Ce calendrier sera revu en raison de circonstances telles que l’arrestation tardive de certains suspects. L’un des aspects de cette stratégie a consisté à se concentrer sur les plus hauts responsables et à renvoyer les personnes de statuts intermédiaire et subalterne aux juridictions nationales. Une assistance et un soutien sont également accordés aux instances nationales. Un Mécanisme pour les Tribunaux pénaux internationaux, dont nous discuterons ci-dessous, a également été créé pour parachever le travail du TPIY[14].

Le Tribunal pénal international pour le Rwanda – Créé par la Résolution 955 du Conseil de sécurité des Nations Unies du 8 novembre 1994, le TPIR est compétent « pour juger les personnes présumées responsables d’actes de génocide ou d’autres violations graves du Droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda et sur les territoires d’États voisins entre le 1er janvier 1994 et 31 décembre 1994 »[15]. Son siège est à Arusha, et il a des bureaux à Kigali et partage la même Chambre d’appel à La Haye avec le TPIY. Comme pour ce dernier, tout accusé a droit à un Conseil à choisir sur une liste. « La Section de l’administration des questions relatives aux conseils de la défense et du centre de détention (DCDMS) a été créée pour assurer la liaison entre le Greffe et les conseils de la défense et faciliter le travail de ces derniers »[16].

Quatre-vingt-treize personnes ont été mises en accusation, parmi lesquelles « des hauts dirigeants militaires et du gouvernement en 1994, des politiciens, des hommes d’affaires ainsi que des autorités religieuses et des responsables des milices et des médias »[17]. Première juridiction internationale à prononcer des condamnations pour génocide, « [i]l est également le premier tribunal international à définir le viol en droit pénal international et à reconnaître le viol comme un moyen de perpétrer le génocide » et à avoir vu la création du premier quartier pénitentiaire de l’ONU basé à Arusha[18]. Son dernier jugement a été rendu le 20 décembre 2012. Le TPIR a fermé ses portes le 31 décembre 2015 suivant sa stratégie d’achèvement[19].

Le Mécanisme international appelé à exercer les fonctions résiduelles des Tribunaux pénaux – Le Mécanisme international appelé à exercer les fonctions résiduelles des Tribunaux pénaux (IRMCT), comme son nom l’indique, est chargé d’assumer certaines fonctions des tribunaux pénaux internationaux après leur fermeture et de préserver leur héritage. Le Mécanisme a été créé par le Conseil de sécurité de l’ONU le 22 décembre 2010. Il comporte deux divisions qui ont pris fonction respectivement le 1er juillet 2012 et le 1er juillet 2013 : la division d’Arusha poursuivant le travail du TPIR et la division de La Haye le travail du TPIY. Le Mécanisme a fonctionné en parallèle de ces tribunaux jusqu’à prendre la relève à la suite de leur fermeture.

Le Mécanisme assume depuis sa création les fonctions suivantes : recherche et poursuites des derniers fugitifs, procédures judiciaires, renvoi d’affaires devant les juridictions nationales, protection des victimes et des témoins, supervision de l’exécution des peines prononcées, assistance aux juridictions nationales et conservation et gestion des archives. Le travail de mémoire du Mécanisme est très important pour la postérité et pour le développement du droit international pénal.

Les tribunaux pénaux internationaux ad hoc laissent un grand héritage en matière de droit international des droits humains et de la justice internationale pénale. Ils ont initié les premières poursuites pour génocide : le TPIR a prononcé la première condamnation pour génocide et a donné la première interprétation de la définition du génocide dans le jugement Akayesu ; et le TPIY a prononcé la première condamnation pour génocide en Europe en 2004[20]. Une importante avancée a également été notée concernant la poursuite de crimes de violence sexuelle. Dans l’affaire Akayesu, le viol a été défini en droit international pénal et considéré comme un moyen de commettre le génocide ; ceci a entraîné une considération et une protection des victimes de viol et violences sexuelles[21]. Dans la même perspective, le tiers des personnes condamnées par le TPIY ont été reconnues coupables de violence sexuelle, de violence sexuelle en période de conflit armé et de violence sexuelle basée sur le genre[22]. Un autre apport des tribunaux pénaux internationaux se rapporte à la doctrine de la responsabilité du supérieur hiérarchique qui peut être aussi bien militaire que civil et reconnu coupable pour inaction ; le développement du principe d’entreprise criminelle commune, plus contesté et non repris comme tel dans le Statut de Rome de la Cour pénale internationale (Statut de Rome)[23], a également permis d’élargir la notion de responsabilité à titre principal pour englober la responsabilité des auteurs intellectuels et des leaders dans des contextes de criminalité collective et de masse. Les tribunaux pénaux internationaux ont également développé des relations de coopération importantes avec les juridictions nationales en vue de renforcer leur capacité[24]. L’héritage des tribunaux pénaux internationaux est également procédural : mise en place de stratégies de gestion des affaires en vue de la protection des éléments de preuve, d’une procédure spéciale pour protéger les victimes de violence sexuelle[25], et développement de la protection du droit à un procès équitable et du droit de se défendre soi-même avec les facilités nécessaires[26]. Enfin, les tribunaux pénaux internationaux ont contribué à la création de la CPI en démontrant que la création des juridictions ad hoc en réponse aux situations de conflits n’était pas adéquate en chaque occasion et qu’une juridiction internationale pénale permanente était nécessaire[27]. Le Statut de Rome a été largement influencé par l’apport juridique et judiciaire de ces juridictions ad hoc[28].

C. Les juridictions hybrides ou internationalisées

Les juridictions hybrides, ou internationalisées, selon des appellations essentiellement synonymes, sont celles qui associent des aspects internationaux et nationaux. Généralement, elles sont créées par un accord entre une organisation internationale et un État et composées d’un personnel international et national. Les textes les créant sont parfois complétés par des textes nationaux. Leur relève est également assurée par des institutions juridictionnelles nationales.

Les juridictions hybrides sont créées pour des circonstances et faits déterminés, et limitées dans l’espace et dans le temps. Nous pouvons citer comme exemples le Tribunal spécial pour le Liban, le Tribunal spécial pour la Sierra Leone, les Chambres spéciales pour le Cambodge, les Chambres africaines extraordinaires et la dernière en date, chargée de juger les auteurs de crimes internationaux graves depuis le début de la crise que connaît le pays ces dernières années, la Cour pénale spéciale pour la République centrafricaine.

Les juridictions hybrides participent au système international pénal en mettant à contribution des éléments de droit et des ressources humaines et financières nationaux et internationaux. Le fait qu’elles soient « prêtes-à-porter » permet de les adapter aux circonstances où les institutions préexistantes se trouvent limitées[29]. Elles ont pour avantage d’être proches des justiciables, car en général implantées dans les pays où les faits ont été commis et, ainsi, sont supposées exercer une influence positive au développement des juridictions nationales à travers leur héritage (restauration, renforcement de capacité, état de droit, procès équitable et indépendant[30]. Le problème principal auquel ce modèle de juridictions a été confronté est le manque de moyens, notamment financiers[31].

En raison du caractère multicéphale du système pénal international, il serait hasardeux de se prononcer sur l’avenir des juridictions ad hoc, internationales ou hybrides. On pourrait croire qu’avec l’existence de la CPI, cette catégorie tendrait à disparaître, mais rien ne peut le confirmer. Les appels à la création de ces types de juridictions, en raison des limites juridictionnelles de la CPI ou pour d’autres raisons, n’ont de cesse. Un appel a par exemple été lancé pour la création d’un tribunal spécial pour la Syrie[32], et d’un autre pour répondre à la situation des Rohingyas à défaut d’un renvoi à la CPI par le Conseil de sécurité et de la compétence limitée de la Cour. Cela étant, en raison de son caractère permanent et de sa vocation universelle, ainsi que de la relation qu’elle suscite avec les tribunaux étatiques, la CPI représente un acteur central – incontournable – du système pénal international.

II. La Cour pénale internationale

La CPI est au coeur du système international pénal contemporain. Créée le 18 juillet 1998 par l’adoption du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, elle est la première juridiction pénale internationale permanente à vocation universelle. Son Statut – inspiré du projet de statut de la Commission de droit international[33] – est entré en vigueur le 1er juillet 2002. En date de novembre 2019, elle compte 123 États parties et son siège est à La Haye aux Pays-Bas[34]. Contrairement aux TPIY et TPIR, créés par le Conseil de sécurité des Nations Unies, la CPI est un tribunal créé par un traité international, auquel les États choisissent librement d’adhérer ; ce facteur a un impact sur la portée de sa compétence. La CPI se distingue également des tribunaux internationaux qui l’ont précédée par le fait qu’elle se fonde sur le principe de « complémentarité », lequel confie aux juridictions nationales la responsabilité première d’enquêter et de poursuivre les responsables présumés de crimes internationaux. Pour qu’une situation où des crimes internationaux paraissent avoir été commis puisse se retrouver devant la CPI, de nombreux critères doivent être tenus en compte. Ils concernent les modes de saisine de la Cour, sa compétence et la recevabilité d’une situation ou d’une affaire.

A. Déclenchement de l’action pénale – saisine

Trois types d’acteurs peuvent déclencher l’ouverture d’une enquête portant sur une situation où des crimes de la compétence de la CPI paraissent avoir été commis : les États parties, le Conseil de sécurité de l’ONU et le Procureur, de sa propre initiative[35]. Les États parties défèrent à la Cour les situations prévalant sur un territoire ou commis par des personnes relevant de sa compétence, ce dont nous discuterons cidessous. Le Procureur de la CPI peut s’autosaisir d’une situation rentrant dans la compétence territoriale et nationale de la Cour[36]. Il peut aussi s’autosaisir lorsqu’un État non parti au Statut de Rome l’invite à le faire en acceptant par déclaration la compétence de la Cour pénale internationale sur une situation prévalant sur son territoire[37]. L’action pénale de la CPI peut également être déclenchée par le Conseil de sécurité des Nations Unies agissant sur la base du chapitre VII de la Charte des Nations Unies[38]. L’action du Conseil de sécurité n’est pas limitée par le territoire ou la nationalité, mais elle est guidée par la Charte des Nations Unies[39]. C’est sur cette base que le Conseil de sécurité a renvoyé les situations du Darfour et de la Lybie, des États non parties au Statut de Rome[40]. Cette possibilité est importante en termes de gouvernance judiciaire mondiale en ce qu’elle permet au Conseil de sécurité de ne pas créer de tribunal ad hoc pour des situations dont la Cour peut se saisir. Elle symbolise aussi le rôle potentiel de la justice internationale pénale dans le maintien ou le rétablissement de la sécurité internationale. Malheureusement, ce pouvoir n’est pas mis en oeuvre de façon effective à cause des intérêts divergents des États membres permanents du Conseil de sécurité, qui imposent leur veto à certains renvois, par exemple[41], renforçant du même coup les critiques de sélectivité de la justice internationale pénale.

Même s’il existe trois moyens de mettre en mouvement l’action pénale, il revient à la Procureure de décider de passer à l’étape de « l'examen préliminaire »[42] ainsi qu’à celle de l’ouverture d’une enquête. Elle n’a besoin de l’accord préalable de la Chambre préliminaire pour ouvrir une enquête que dans l’hypothèse où elle procède à l’examen préliminaire de sa propre initiative[43]. Ce pouvoir de la Procureure, en plus d’avoir été longuement débattu lors des conférences préparatoires, a prêté le flanc à de vives confrontations entre les juges et la Procureure, notamment au regard de la situation en Afghanistan, dont il sera fait mention ci-dessous, où les juges de la Chambre préliminaire ont refusé l’ouverture de l’enquête demandée par la Procureure. Ces controverses peuvent également avoir lieu lorsque la Procureure décide de ne pas ouvrir d’enquête. Par exemple, dans l’affaire des Navires battant pavillon comorien, grec et cambodgien, l’État des Comores insiste auprès des juges pour que la Procureure procède à l’ouverture d’une enquête alors que celle-ci avait conclu à deux reprises que la situation n’était pas suffisamment grave. Les juges de la Chambre préliminaire lui demandent encore dans une décision récente de reconsidérer sa position, ce qu’elle a de nouveau refusé[44]. On tombe dans un cercle vicieux créé par un vide juridique ou par un partage inefficace de pouvoir.

Selon les termes du Statut, la Procureure est maîtresse de l’opportunité d’enquête. Et le Statut prévoit également que les juges peuvent faire des suggestions à la Procureure à la demande de l’État saisissant ou du Conseil de sécurité si elle décide de ne pas passer à l’étape d’enquête à la suite de leur saisine[45]. Les juges n’ont donc pas le pouvoir d’ordonner à la Procureure d’ouvrir une enquête ; ils lui adressent des suggestions. Mais dans le cas des Navires battant pavillon comorien, grec et cambodgien, ils montrent bien leur intention de vouloir le faire en lui adressant plusieurs suggestions à la demande de l’État saisissant et en remettant ainsi en question son pouvoir de décision.

B. Compétence

Pour exercer sa compétence, la CPI s’assure que les faits soumis à sa connaissance entrent dans sa compétence matérielle, temporelle, territoriale et personnelle. La compétence matérielle renvoie aux crimes dont peut se saisir la CPI. Elle exerce sa compétence à l’égard des personnes pour les crimes les plus graves, soit le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et le crime d’agression[46]. La compétence territoriale de la CPI se limite en principe aux territoires des États parties au Statut de Rome[47]. Mais elle peut également s’étendre aux territoires d’États tiers si au moins un des éléments juridiques du crime est commis sur le territoire d’un État partie[48]. C’est ainsi que les juges de la CPI ont confirmé sa compétence territoriale notamment sur le crime de déportation, qui a débuté au Myanmar (un État non partie) et s’est poursuivi au Bangladesh (un État partie)[49]. La CPI a également une compétence mondiale en cas de saisine par le Conseil de sécurité des Nations Unies[50]. La compétence temporelle de la Cour débute dès l’entrée en vigueur du Statut de Rome le 1er juillet 2002 et, contrairement aux juridictions ad hoc, n’a pas de fin prévue[51] ; le paragraphe 2 prévoit les règles lorsqu’un État devient partie au Statut de Rome après la date de son entrée en vigueur. C’est une juridiction permanente. La Cour a également compétence sur des faits commis par des nationaux d’États parties au Statut de Rome, peu importe le lieu de la commission[52] ; c’est sur ce fondement que la Cour pourrait avoir compétence sur des crimes de guerre allégués avoir été commis par des soldats britanniques en Irak.

C. Recevabilité

Pour qu’une situation soit recevable devant la Cour, elle doit réussir le test de complémentarité, de gravité et des intérêts de la justice. L’un des mécanismes créés par le Statut de Rome pour assurer une meilleure gouvernance pénale internationale est le principe de complémentarité[53]. Contrairement aux tribunaux ad hoc qui avaient la primauté sur les juridictions nationales, la CPI est complémentaire à celles-ci[54]. Cela veut dire de façon pratique que les systèmes pénaux nationaux ont la priorité dans les enquêtes et poursuites des crimes relevant de la compétence de la Cour. Les États ont la responsabilité première des enquêtes et poursuites relatives aux crimes internationaux. La Cour ne se saisit en dernier ressort que lorsque les États sont inactifs ou n’ont pas la volonté ou la capacité véritable de poursuivre. Si aucune procédure n'a cours devant les juridictions nationales, la situation est recevable. Pour qu’une situation soit déclarée irrecevable, les faits reprochés et les auteurs présumés présentés à la juridiction nationale doivent être les mêmes que ceux portés devant la CPI[55]. Lorsque l’on constate la présence de procédures nationales, on évalue alors les critères de manque de volonté et d’incapacité, qui peuvent rendre la situation ou l’affaire recevable devant la CPI. Le manque de volonté peut être démontré par l’intention de soustraire le suspect ou l’accusé de sa responsabilité pénale, un retard injustifié ou le manque d’indépendance et d’impartialité du système judiciaire[56]. L’incapacité peut être due à l’effondrement de l’appareil judiciaire de l’État ou à l’impossibilité de se saisir de l’accusé ou de réunir les éléments de preuve[57].

De même, le principe ne bis in idem, qui est proche du principe de complémentarité, établit qu’une personne déjà jugée par une juridiction nationale ne peut faire l’objet de nouvelles poursuites pour les mêmes faits par la CPI, et vice-versa. La CPI ne se saisit que lorsque la procédure est entachée d’irrégularités, notamment la volonté de soustraire l’auteur de sa responsabilité pénale ou le non-respect des principes d’un procès équitable d’une manière qui, dans les circonstances, était incompatible avec l’intention de traduire l’intéressé en justice[58].

Le lien entre la CPI et d’autres juridictions internationales ou régionales pénales, telles que la future Cour africaine de justice et des droits de l’homme avec une compétence pénale, n’est cependant pas abordé dans le Statut de Rome. C’est une question importante à laquelle il faudra répondre, en cas de saisine simultanée ou de l’opposabilité du jugement de l’une à l’autre.

Un autre critère important dans le système de gouvernance judiciaire établi par le Statut de Rome est celui de la gravité. Il suit l’évaluation de la complémentarité discutée ci-dessus. En effet, la Cour pénale internationale a pour mission de poursuivre, parmi les crimes relevant de sa compétence, les affaires qui sont suffisamment graves[59]. Le critère de gravité n’est pas défini de façon stricte et est laissé à l’appréciation du Bureau du Procureur et des juges[60]. C’est un standard important en termes de gouvernance d’abord parce que de façon pratique la Cour ne peut poursuivre tous les auteurs présumés de crimes relevant de sa compétence. Son budget et ses ressources sont limités. De plus, dans une logique de complémentarité, elle ne se substitue pas aux juridictions nationales, mais complète leur action. Les controverses entourant la Situation relative aux Navires battant pavillon comorien, grec et cambodgien démontrent combien il est difficile aux États, au Bureau du Procureur et aux juges de s’entendre sur la notion de gravité. La Procureure a conclu que la situation n’était pas suffisamment grave, mais les juges lui ont ordonné, à la demande de l’État saisissant, de reconsidérer sa décision[61]. Avant cette situation, les juges de la Chambre d’appel avaient également reproché aux juges de la Chambre préliminaire d’avoir opté pour une approche subjective de la gravité basée sur la réaction sociale et la poursuite des personnes de haut rang[62].

Enfin, lorsqu’une situation remplit tous les critères de compétence et de recevabilité, la CPI s’assure que l’engagement des poursuites servirait les intérêts de la justice[63]. Comme la gravité, le critère des intérêts de la justice ne comporte pas de définition et est laissé à l’appréciation du Bureau du Procureur et des juges de la Cour. Dans la situation afghane, la Chambre préliminaire a rejeté la demande d’autorisation de passer à la phase d’enquête de la Procureure en concluant que cela ne servira pas les intérêts de la justice. Elle a notamment invoqué le peu de chance de succès, les aspirations des victimes et l’atteinte à l’image de la Cour[64]. C’est une décision controversée qui a été portée en appel par le Bureau du Procureur.

III. L’apport des acteurs nationaux

Comme on l’aura déjà constaté plus haut, les juridictions internationales pénales et hybrides entretiennent des relations avec des entités nationales. Ces dernières, publiques et privées, participent de diverses manières à la réalisation de la justice internationale pénale.

A. Les acteurs et les institutions étatiques

L’État coopère avec les juridictions pénales internationales et engage des enquêtes et poursuites.

Coopération – Les acteurs et institutions étatiques participent à la réalisation de la justice internationale pénale en apportant leur soutien aux juridictions internationales et hybrides. Ils facilitent le travail de collecte de preuve et d’enquête menée par leurs agents et apportent leur coopération dans l’arrestation et la remise des personnes recherchées. Dans le cas de la CPI par exemple, les États parties au Statut de Rome ont l’obligation de coopérer avec la Cour lorsqu’elle en fait la demande[65]. Il existe un mécanisme interne de contrôle de la coopération qui peut aboutir à un renvoi de l’État ayant refusé de coopérer devant l’Assemblée des États parties ou au Conseil de sécurité des Nations Unies[66]. Plusieurs États parties ont été référés à la Chambre préliminaire par le Bureau du Procureur pour non-coopération dans l’exécution du mandat d’arrêt international visant Omar Al-Bashir, alors président en exercice du Soudan. Malgré plusieurs décisions de non-coopération rendues à l’égard d’États parties, Bashir a continué à voyager sans être inquiété[67].

Les États coopèrent également dans l’exécution des peines et des décisions de libération provisoire prononcées par les juridictions internationales pénales. Dans l’affaire Gbagbo et Blé Goudé encore pendante devant la CPI, la Belgique a accepté d’accueillir l’ex-président de la Côte d’Ivoire le temps de sa libération sous conditions, alors que Blé Goudé demeure à La Haye[68]. Il faut dire qu’en la matière le choix ne revient pas aux personnes faisant l’objet de poursuites, qui sont livrées à la bonne volonté des États. Seule l’Argentine a signé quatre accords de coopération avec la CPI[69] et « [l]e Mali devient le premier pays à signer un accord sur l’exécution des peines prononcées par le TPIR », le 12 février 1999[70]. Même après la signature de ces accords, les États gardent la discrétion quant à l’acceptation ou non d’accueillir les personnes poursuivies. Cette situation ne participe pas à l’effectivité des droits de la défense, notamment le droit à la liberté des personnes détenues par la CPI.

Enquêtes et poursuites – Dans le respect de la souveraineté des États en droit international, chaque État a, dans les limites de son territoire, le pouvoir de prescription (criminaliser une conduite) et le pouvoir de mise en oeuvre (application) à travers les autorités policières et judiciaires[71]. L’autorité de mise en oeuvre est strictement territoriale alors que l’autorité de prescription peut être territoriale ou extraterritoriale[72]. Dès lors, les États exercent traditionnellement des titres de compétence avec un lien de rattachement pour connaître des crimes internationaux. Il s’agit de la compétence territoriale selon laquelle un État exerce sa compétence sur tout crime commis sur son territoire, quelle que soit la nationalité de l’auteur ou de la victime ; de la compétence personnelle ou nationale permettant à l’état d’exercer sa compétence sur tout crime commis par son ressortissant (personnalité active) ou contre son ressortissant (personnalité passive), même à l’extérieur de son territoire ; et de la compétence réelle donnant compétence à l’État sur tout crime commis contre son intérêt national quels que soient le lieu de commission et la nationalité des auteurs[73]. Comme exemple, c’est sur la base de la nationalité active que les tribunaux congolais ont récemment poursuivi des membres des Casques bleus congolais accusés de crimes de guerre en République centrafricaine[74].

Ces poursuites nationales peuvent également être entamées sur la base des principes de primauté ou de complémentarité établis par les juridictions internationales. Les juridictions nationales des États ayant constitué l’ex-Yougoslavie ont poursuivi des personnes impliquées dans la commission des crimes de guerre durant le conflit des années 1990. La section chargée des crimes de guerre au sein de la Cour d’État, la Chambre des crimes de guerre au sein du tribunal de district de Belgrade et les tribunaux composés de juges internationaux et locaux ont été respectivement mis place en Bosnie-Herzégovine, en Serbie et au Kosovo pour enquêter et poursuivre les auteurs de crimes de guerre. De même, les tribunaux nationaux rwandais classiques et les tribunaux gacaca ont entamé des poursuites pour crimes contre l’humanité et génocide[75]. Sur la base du principe de complémentarité, la CPI a déclaré l’affaire Al-Senoussi irrecevable devant elle en concluant que les juridictions libyennes avaient la volonté et la capacité de mener des poursuites au niveau national[76].

La compétence universelle est une autre base de compétence sur laquelle s’appuient les États pour se saisir des crimes internationaux en l’absence de titre traditionnel de compétence. C’est le mode de compétence selon lequel les tribunaux nationaux d’un État se saisissent d’un crime commis à l’étranger, par des ressortissants étrangers et contre des ressortissants étrangers[77]. Il aurait une base coutumière pour les crimes internationaux graves. Le principe ne fait pas l’unanimité au sein de la communauté internationale[78]. La Belgique, qui était précurseur en la matière, a dû changer sa loi sous la pression et les menaces des États-Unis, l’Espagne sous celle de la Chine[79]. Les États africains ont quant à eux riposté contre ce qu’ils qualifient « d’utilisation abusive et politique » de la compétence universelle par certains États occidentaux. Malgré cette absence de consensus, la compétence universelle reste l’une des meilleures armes contre l’impunité pour les États désireux de la mettre en oeuvre et pour les victimes en quête de justice. Les rapports de Trial International montrent bien des cas contemporains de mise en oeuvre efficace de la compétence universelle dans la poursuite de crimes internationaux. En 2019, un exercice de la compétence universelle dans 16 pays et une soixantaine d’affaires a permis de poursuivre environ 140 suspects[80].

Le principe a comme corollaire l’obligation aut dedere aut judicare (obligation de juger ou d’extrader), prévue dans certains traités. Notons que l’obligation aut dedere aut judicare est distincte du principe de compétence universelle, mais elle le chevauche dans une certaine mesure. En pratique, lorsque la règle aut dedere aut judicare s’applique, l’État sur le territoire duquel le suspect se trouve doit s’assurer que ses tribunaux sont capables d’exercer toutes les formes possibles de compétences prévues par le droit international, y compris la compétence universelle.

À l’exception notable de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, qui prévoit toutefois un devoir concernant l’extradition[81], l’obligation d’extrader ou de poursuivre est exigée pour les infractions graves aux Conventions de Genève[82] ou au Protocole Additionnel I[83] concernant certains crimes de guerre commis au sein d’un conflit armé international, ainsi que pour certains crimes contre l’humanité faisant l’objet d’une convention spécifique, notamment les disparitions forcées[84]. Pour l’application de ces obligations découlant de traités, la Cour internationale de justice (CIJ) a confirmé dans un jugement important portant sur la Convention contre la torture, que « l’extradition est une option offerte par la convention à l’État, alors que la poursuite est une obligation internationale, prévue par la convention, dont la violation engage la responsabilité de l’État pour fait illicite »[85]. Cependant, de nombreux crimes relevant de la compétence de la CPI ne sont pas couverts par une obligation conventionnelle d’extrader ou de poursuivre, comme le génocide, ainsi que divers crimes contre l’humanité et les crimes de guerre qui ont été commis lors d’un conflit armé non international. Un projet de convention internationale sur les crimes contre l’humanité pourrait pallier une partie de cette lacune, mais pour l’heure, il existe un décalage entre la promesse du système de justice internationale pénale qui fait reposer sur les États la responsabilité première des poursuites et enquêtes et les obligations formelles émanant du droit international.

B. Les autres acteurs et institutions

À côté des États, d’autres acteurs et institutions privés jouent un rôle non négligeable dans le fonctionnement du système pénal international. On peut citer ici les groupes des victimes, les organisations non gouvernementales et les avocats et professeures d’université.

Les victimes sont elles-mêmes les premières à engager des poursuites contre leurs bourreaux et à demander réparation des préjudices qu’elles ont subis. Ce sont des actrices incontournables qui agissent également comme témoins dans les procédures pénales internationales et nationales. Dans le cas de l’affaire Hissène Habré par exemple, ce sont les victimes qui ont décidé d’agir avant de rechercher un soutien auprès des autres organisations[86].

Les organisations non gouvernementales sont, aux côtés des victimes, les initiatrices et les observatrices des actions en justice au niveau international. Elles luttent contre l’impunité en impulsant et en mettant en oeuvre des projets d’enquêtes et de poursuites. Human Rights Watch a par exemple accompagné les victimes dans leur quête de justice contre l’ancien président tchadien Hissène Habré[87]. La Coalition pour la Cour pénale internationale, quant à elle, regroupe aujourd’hui plus de 2500 organisations membres dans 150 pays et a participé activement à la création de la CPI. Elle a ensuite aidé la Cour à se développer et persuadé des États à ratifier le Statut de Rome et à coopérer avec la Cour. Elle soutient également des groupes de victimes dans leur quête de justice[88].

Bien qu’impliquant au premier chef des acteurs institutionnels, notamment les organisations internationales et les États, le système pénal international voit également une implication d’acteurs privés tels que les avocats et professeurs de droit international. Les avocats et professeurs agissent comme Conseils de défense, Conseils de victimes, amici curiae et participent ainsi à assurer l’égalité des armes dans les procédures pour crimes internationaux. Regroupés en associations telles que l’Association des Conseils de Défense exerçant devant les tribunaux pénaux internationaux (ADC-ICT) et l’Association du Barreau près la Cour pénale internationale (ABCPI), ils se font entendre et participent activement à la vie du système pénal international. Le monde académique nourrit également ce système par des réflexions poussées sur des sujets d’appoint.

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Le système international pénal regroupe des institutions et acteurs multiples, aussi bien nationaux qu’internationaux, mais concourant tous à la même finalité de lutte contre l’impunité par la répression des crimes internationaux et la prise en charge des victimes. Les États et les organisations internationales en sont les premiers acteurs en termes de création d’institutions judiciaires et d’enquêtes et de poursuites. Mais il faut également retenir le rôle important des acteurs non étatiques tels que les organisations non gouvernementales de défense des droits humains, et les personnes physiques (victimes, avocats, professeurs d’université, etc.). Le système pénal international n’est pas parfait. On lui reproche d’être sélectif, parfois impérialiste. En plus, il ne peut répondre à lui seul aux besoins des sociétés dans lesquelles il agit. Ces sociétés sortent généralement des périodes conflictuelles et ont besoin, en plus de la justice pénale, des mécanismes de justice transitionnelle et d’une réponse adéquate aux préjudices subis par les victimes. Cela étant, l’évolution fulgurante du droit international pour faire face aux crimes internationaux constitue une avancée majeure dans l’ordre mondial. La responsabilité partagée entre les juridictions nationales et internationales pour lutter contre l’impunité représente la promesse et le rêve d’un système international réellement fondé sur l’état de droit.

En 2012, le professeur Chérif Bassiouni affirmait que « [t]he international community is gradually recognizing that [International Criminal Justice] is part of globalization […] »[89]. Il semble incontestable aujourd’hui que le système international pénal fait partie intégrante de la gouvernance mondiale et répond, dans une certaine mesure, au besoin de justice dans le monde. Rien qu’entre le 1er novembre 2019 et le 31 octobre 2020, le Bureau du procureur de la CPI a reçu 813 communications[90]. Cependant, malgré une augmentation de l’état des ratifications du Statut de Rome depuis 2012 (123 États parties au total), deux retraits sont à regretter, ceux du Burundi et des Philippines. En plus, le fait de ne pas compter certains États, dont des États membres du Conseil de sécurité de l’ONU tels que les États-Unis et la Chine, parmi les États parties au Statut de Rome contribue quelque peu à l’affaiblir. La CPI est, par ailleurs, visée par des attaques ouvertes, par exemple des États-Unis et d’Israël qui s’opposent à ses actions visant leurs ressortissants, et fait face à une défaillance de coopération de certains États parties dans l’exécution des mandats d’arrêt et autres décisions. C’est la preuve que la justice internationale pénale, malgré son importance et des avancées notoires, n’est pas un acquis. Sous influence politique permanente, elle est toujours en quête de légitimité et de reconnaissance universelle.