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Le Tribunal des droits de la personne[1] (ci-après, le Tribunal) et la Cour européenne des droits de l’homme[2] (ci-après, la Cour européenne) ont ceci en commun qu’ils sont appelés, dans l'exercice de leurs compétences respectives, à trancher des litiges dont les arguments reposent sur des dispositions comprises dans des textes ayant valeur fondamentale, la Charte des droits et libertés de la personne[3] (ci-après, la Charte) et la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales des droits de l’homme[4] (ci-après, la Convention).

Loin d’être figées dans le temps, les dispositions que doivent interpréter et appliquer le Tribunal et la Cour européenne sont formulées dans des termes larges et parfois abstraits favorisant ainsi l’arrimage de ces protections à la réalité de la société dans laquelle elles doivent s’incarner, à un certain moment de son histoire. S’agissant de textes assimilés de façon métaphorique à « un arbre vivant », pour reprendre une locution bien connue[5], ceux-ci permettent de reconsidérer les protections à l’aune de situations qui n’étaient pas prévisibles lors de leur adoption. Dès lors, puisque ces protections sont susceptibles d’évolution et d’adaptation, le discours de ces deux instances décisionnelles implique nécessairement, au-delà de la simple application de dispositions législatives ou supra législatives, une véritable production de normes.

Bien que le Tribunal et la Cour européenne tirent leur compétence de deux textes similaires qui s’inscrivent dans le droit fil de la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée en 1948, le lien qui unit ces deux instances se définit bien plus encore par la relation qu’elles peuvent avoir, à partir de ces textes fondamentaux, dans la façon de dire le droit et de le fabriquer. En ce sens, le lien qui peut s’établir entre elles porte moins sur leur rôle de « bouche qui prononce la loi »[6] que sur la manière de rendre effectives les protections contenues au texte, en assurant leur juridicité dans le monde vécu des valeurs communes. Évidemment, puisqu’il n’existe pas de lien hiérarchique entre le Tribunal et la Cour européenne, ce lien s’inscrit dans une perspective d'internationalisation du droit. Le droit comparé doit ainsi se comprendre en tant « qu'autorité persuasive et vecteur de légitimité dans l'interprétation du droit national »[7] ou régional. Il s’agit donc d’un espace de dialogue, ou parfois même de monologue parallèle, qui se joue entre des instances appartenant à des ordres juridiques différents.

Les propos contenus dans ce texte s’inscrivent dans le cadre d’une conférence présentée lors de la tenue de l’École d’automne 2013 sur l’Union européenne de la Chaire Jean Monnet[8], pour laquelle il nous été demandé d’aborder le thème suivant : « La jurisprudence de la Cour européenne et le Tribunal des droits de la personne ». En début de présentation, nous avions alors mentionné qu’il y aurait beaucoup plus à dire sur « Le Tribunal des droits de la personne et la jurisprudence de la Cour européenne ». En réalité, si le Tribunal cite et applique la jurisprudence de la Cour européenne, et ce, depuis son tout premier arrêt[9] en 1991, on ne peut pas dire qu’il y a réciprocité en cette matière. Contrairement au dialogue qui peut avoir lieu entre la Cour suprême du Canada[10] et la Cour européenne, cette dernière ayant cité à quelques reprises certaines décisions[11] de la Cour suprême (et vice-versa), la Cour européenne n’a jamais, à ce jour, cité dans sa jurisprudence celle du Tribunal. Cette constatation s’explique évidemment par la différence de statut entre la Cour suprême du Canada, plus haute cour au pays ayant compétence en toute matière, et le Tribunal des droits de la personne, tribunal de première instance n’ayant compétence qu’en matière de droit à l’égalité. Le discours à sens unique que tient le Tribunal en regard de la jurisprudence de la Cour européenne se rapproche donc beaucoup plus du monologue que du dialogue puisqu’il n’y a pas réciprocité de réaction aux arguments de l’autre.

Cela dit, un certain dialogue peut exister par la voie de la doctrine ou par des échanges moins formels que celui de la jurisprudence. Ainsi, la Cour européenne acceptait de participer, en 2008, par la voie de son président en fonction, Jean-Paul Costa[12], à un recueil de textes dont la codirection était assurée par le Tribunal des droits de la personne et le Barreau du Québec. Dans ce texte[13], le président Costa avait abordé la question de l’accessibilité du citoyen à un recours utile devant un tribunal afin de faire sanctionner les atteintes aux droits et libertés. Le président Luzius Wildhaber[14] est aussi venu au Tribunal, quelques années auparavant, afin de discuter de certaines décisions importantes en matière de droit à l’égalité avec la juge Michèle Rivet[15], alors présidente du Tribunal.

Mais revenons au coeur du sujet, à savoir comment et de quelle façon (II) la jurisprudence de la Cour européenne a pu se manifester dans le droit interne, notamment à travers la jurisprudence du Tribunal des droits de la personne, sans que la première n’ait juridiquement de force contraignante en droit canadien. Avant d’examiner cette question, il convient d’abord de définir les compétences respectives de la Cour européenne et du Tribunal afin de mettre en perspective leurs similitudes et leurs différences (I).

I. Compétences respectives de la Cour européenne et du Tribunal

Bien que le Tribunal et la Cour européenne aient en commun de disposer de litiges en matière de discrimination, la compétence de la Cour européenne s’étend sur un spectre beaucoup plus large puisqu’elle peut disposer de violations alléguées aux droits et libertés, et ce, indépendamment du caractère discriminatoire de ces violations.  Par ailleurs, en matière de discrimination même, cette distinction a été accentuée depuis l’adoption du Protocole n° 12, lequel est venu élargir substantivement le champ d’application de l’article 14 de la Convention, consacrant ainsi le caractère indépendant du droit à la non-discrimination (A).

La compétence du Tribunal, qui est circonscrite par la lecture combinée des articles 71, 80, 111 et 111.1 de la Charte et qui est ainsi tributaire de la compétence d'enquête et de la saisine de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, est pour sa part moins imposante en ce qu'elle porte essentiellement sur les cas de discrimination, de harcèlement, d’exploitation et d’accès à l’égalité en emploi (B). 

A. La Cour européenne

La Cour européenne, créée en 1959 et instituée en vertu de l’article 19[16] de la Convention, décide principalement de litiges concernant de possibles violations aux droits et libertés protégés par la Convention. Tous les « États parties »[17], c’est-à-dire ceux membres du Conseil de l’Europe et ayant ratifié la Convention, se doivent de reconnaître et de garantir ces droits et libertés[18]. La Cour européenne a donc pour mission de veiller au respect de la Convention[19] par les États parties, lorsqu’elle se voit saisie d’un litige.

1. La compétence matérielle

La compétence matérielle de la Cour européenne se rapporte à tous litiges portant sur les droits et libertés reconnus à la Convention. Sa compétence couvre donc un spectre beaucoup plus large que celle du Tribunal, lequel n’a compétence qu’en matière de discrimination[20] et d’exploitation de personnes âgées ou handicapées.

Évidemment, la juridiction de la Cour s’étend à la protection du droit à l’égalité puisque l’article 14 de la Convention prévoit l’interdiction de distinction fondée sur une liste non exhaustive de motifs de discrimination, et ce, dans la jouissance des droits et libertés prévus à la Convention. Cet article prévoit ce qui suit :

La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation[21]. [Nos italiques.]

La lecture de cette disposition nous indique qu’il ne s’agit pas d’un droit indépendant à l’égalité. Par conséquent, l’article 14 doit donc être interprété en combinaison avec un des droits et libertés prévus à la Convention. À ce titre, l’article 14 « complète toutes les autres dispositions normatives [de la Convention] en y ajoutant l’exigence qu’elles soient appliquées et mises en oeuvre sans discrimination »[22]. Il découle de cette particularité que, à moins qu’une mesure discriminatoire ne soit alléguée dans le cadre de la jouissance d’un droit ou d’une liberté prévu à la Convention, l’article 14 ne pourra trouver application.

Compte tenu de ce champ d’application limité, l’adoption du Protocole n° 12 à la Convention[23] est venue ajouter à la protection déjà offerte par l’article 14 dans la mesure où le libellé du premier article de ce Protocole prescrit une interdiction générale de discrimination. Cet article se lit comme suit :

1. La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. [Nos italiques.]

2. Nul ne peut faire l’objet d’une discrimination de la part d’une autorité publique quelle qu’elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1[24].

Le rapport explicatif sur le Protocole n° 12 indique quelles sont les préoccupations ayant mené à l’adoption du Protocole. L’essentiel de celles-ci se résume comme suit :

1. […] la protection offerte par l'article 14 concernant l'égalité et la non-discrimination est limitée, comparée à celle prévue aux dispositions d'autres instruments internationaux. Ce fait tient principalement à ce que l'article 14, à la différence des dispositions contenues dans d'autres instruments [internationaux], n'énonce pas une interdiction indépendante relative à la discrimination, puisqu'il ne la proscrit qu'en ce qui concerne « la jouissance des droits et libertés » définis dans la Convention.

[…]

3. […] Quant à l’élargissement, par la voie du développement de la jurisprudence de Strasbourg, de la protection offerte par l'article 14 de la Convention au-delà de la limite susmentionnée [il a été reconnu] qu'il y avait peu de possibilités d'expansion jurisprudentielle sur ce point, du fait que l'interdiction édictée par l'article 14 a un caractère nettement accessoire par rapport aux autres garanties de fond de la Convention[25].

Le Protocole n° 12 adopté en 2000 et entré en vigueur en 2005 est donc venu assurer au sein de la Convention une plus grande protection à l’encontre de la discrimination en « élargissant d'une façon générale le champ d'application de son article 14 »[26].

2. Les pouvoirs de la Cour et l’effet de ses arrêts

La Cour européenne est investie du pouvoir de constater, le cas échéant, les violations aux droits et libertés prévus dans la Convention dans un arrêt déclaratoire[27], obligatoire[28], exécutoire[29] et définitif, sous réserve d’un appel à la Grande Chambre[30]. Les arrêts de la Cour n’ont pas de valeur exécutoire en droit interne au sens proprement juridique, l’exécution étant plutôt contrôlée par le Comité des ministres.

S’agissant plus particulièrement du principe de satisfaction équitable[31], l’indemnité pouvant être octroyée par la Cour, à la charge de l'État reconnu responsable d'une violation à la Convention, comprend le préjudice matériel et moral subi par la victime, en plus des frais et dépens. Le pouvoir de réparation ne consacre toutefois pas le droit au dommage punitif[32].

3. La saisine – compétence ratione personae

La Cour européenne possède une double juridiction sur le plan de sa saisine. Elle peut, d’une part, entendre les requêtes qui lui sont présentées par un État contre un autre État, auquel il serait reproché d’avoir pris des mesures contraires à la Convention ou qui omettrait de réagir à des violations de celle-ci. Il s’agit ici de recours interétatiques[33]. D’autre part, elle peut aussi être saisie des requêtes qui lui sont présentées par un individu, un groupe d’individus ou une organisation non gouvernementale. Il s’agit dans ce cas de requêtes individuelles[34]. Ces dernières sont toutefois conditionnées à l’épuisement des voies de recours internes.

Depuis sa création, la Cour a été l’objet de plusieurs réformes, dont la plus importante a eu pour principal objet de donner la possibilité à un individu ou un groupe d’individus, d’accéder directement[35] à la Cour européenne. Ainsi, depuis l’entrée en vigueur du Protocole n° 11 à la Convention[36] en 1998, le passage obligé que constituait le mécanisme de filtrage de l’ancienne Commission européenne des droits de l’homme se trouve dès lors évacué du mécanisme de protection de la Convention. Rappelons qu’il s’agissait d’un mécanisme aux termes duquel la Commission avait le pouvoir de soit rejeter ou d’accepter la requête. Dans le premier cas, le processus s’arrêtait là. Dans le dernier cas, la Commission devait tenter de favoriser le règlement du litige ou bien déférer la requête devant la Cour.

Victime de son succès, la Cour européenne croule maintenant sous le nombre effarant[37] de requêtes. Malgré l’adoption du Protocole n° 14[38], lequel instaure, notamment, un nouveau critère de recevabilité visant à accélérer[39] le traitement des requêtes, le mouvement de réformes visant à repenser certains aspects structurels et processuels du fonctionnement de la Cour ont mené, après un long processus de réflexion[40], à l’adoption du Protocole n° 16[41], lequel a pour objectif de favoriser le dialogue entre les hautes instances judiciaires nationales et la Cour européenne, et ce, par la possibilité, pour les premières, de solliciter un avis consultatif à la Cour, lequel demeure de nature non contraignante. L’adoption de ce Protocole vise ainsi à renforcer le principe de subsidiarité prévu à la Convention, participant du même coup à favoriser le recours interne tout en favorisant l’intégration des principes contenus à la Convention par les États parties.

Par ailleurs, bien qu’un individu puisse déposer une requête à l’encontre d’un acte de l’État ou de sa législation, la Cour européenne n’a pas juridiction pour traiter des rapports entre individus. Cependant, l’effet horizontal[42] de la Convention pourrait faire en sorte que la Cour puisse obliger un État partie à prendre des mesures destinées à interdire la violation des droits prévus à la Convention entre des parties privées. Par exemple, en matière d’interdiction de discrimination, même si le Protocole n° 12 à la Convention ne s’impose qu’aux pouvoirs publics, un État pourrait être tenu d’adopter des mesures positives afin d’interdire la discrimination dans les rapports privés. À ce titre, le professeur De Schutter indiquait ce qui suit :

Une obligation positive peut être imposée aux États parties en vue d’adopter des mesures destinées à interdire la pratique de discrimination par les parties privées, dans des situations où le fait de ne pas adopter de telles mesures serait manifestement déraisonnable et aurait pour effet de priver des personnes de la jouissance des droits prévus par la loi. Le [R]apport explicatif du Protocole n° 12 mentionne que « [en ce qui concerne plus particulièrement les rapports entre les particuliers], l’absence de protection contre la discrimination dans ces relations pourrait être tellement nette et grave qu’elle entraînerait clairement la responsabilité de l’État et relèverait alors de l’article 1 du [P]rotocole »[43].

B. Le Tribunal

L’ensemble des dispositions créant le Tribunal des droits de la personne[44] est entré en vigueur le 10 décembre 1990[45], une date phare, comme nous le rappelait si bien la première présidente de ce Tribunal, la juge Michèle Rivet, à l’occasion d’un colloque visant à souligner les 15 ans du Tribunal et les 30 ans de la Charte. Soulignant les grandes lignes du chemin parcouru depuis 15 ans, la juge Rivet exprimait ce qui suit :

Le 10 décembre…date phare, celle de l’adoption par l’assemblée générale des Nations Unies de la Déclaration universelle des droits de l’homme. Le Tribunal était ainsi arrimé à la pensée internationale, se situant, à l’instar de la Charte des droits et libertés de la personne qui elle-même s’est inscrite dans la foulée des deux Pactes internationaux, dans l’axe des textes internationaux en matière de droits de l’homme…. Le chemin était tracé[46].

C’est tout dire de la place qu’a représentée la création du Tribunal en matière de protection des droits de la personne au Québec alors que le législateur décidait de faire coïncider l’entrée en vigueur des dispositions créant le Tribunal, avec la date anniversaire, de l’adoption, par l’Assemblée générale des Nations unies de la Déclaration universelle des droits de l’homme, le 10 décembre 1948.

Établi en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne, c’est aussi dans cet instrument, qualifié par la Cour suprême du Canada de quasi constitutionnel[47], que le Tribunal puise sa compétence juridictionnelle, laquelle est prévue aux articles 111 et 111.1. Dans sa composition, le Tribunal a ceci de particulier qu’il est « la seule institution judiciaire du Québec à laquelle le législateur impose la présence d’assesseurs […] pour l’audition d’une demande »[48].

1. La compétence matérielle

a) Aux termes de l’article 111 de la Charte

Le Tribunal a compétence pour disposer de litiges concernant l’interdiction de discrimination et de harcèlement discriminatoire (art. 10 à 19) fondés sur un des motifs de discrimination interdits (prévus à l’art. 10) ainsi qu’en matière de programmes d’accès à l’égalité en emploi (art. 86). Le Tribunal peut aussi disposer de litiges en matière d’exploitations de personnes âgées ou handicapées (art. 48). Enfin, le législateur a prévu conférer une protection aux personnes concernées par le traitement d’un cas de discrimination ou d’exploitation en conférant au Tribunal le pouvoir de disposer de plaintes en matière de représailles[49]. Comme nous le verrons plus bas, puisque le Tribunal est tributaire de la compétence d’enquête et de la saisine de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, c’est à la lecture combinée des articles 71, 80, 111 et 111.1 de la Charte que l’on peut comprendre sur quelles matières le Tribunal peut rendre jugement. De plus, il convient de préciser que, bien que le Tribunal soit considéré comme un « tribunal administratif spécialisé »[50] ayant une expertise[51] en droits de la personne, le Tribunal ne possède pas de compétence exclusive en matière de discrimination, toute autre instance pouvant disposer de cas de discrimination au sens de la Charte.

b) Aux termes de l’article 111.1 de la Charte

Le Tribunal possède aussi une compétence relativement aux programmes d’accès à l’égalité en vertu de la Charte et en vertu de l’application de la Loi sur l’accès à l’égalité en emploi dans des organismes publics[52] relativement à un programme d'accès à l'égalité en emploi. Cette compétence est exclusive au Tribunal.

On le voit, la compétence matérielle du Tribunal n’est pas aussi imposante que celle de la Cour européenne puisqu’elle porte essentiellement sur les cas de discrimination[53]. De plus, le nombre de causes entendues par le Tribunal chaque année n’est pas imposant[54], compte tenu du filtre qu’exerce la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, rôle sur lequel nous reviendrons au chapitre de la saisine du Tribunal. Cela dit, toute chose étant relative, le pourcentage d’affaires relevant de la protection contre la discrimination portée devant la Cour européenne demeure quand même minime par rapport aux autres matières traitées par cette Cour.

Quant à la portée réelle de la protection contre la discrimination, elle repose sur l’article 10 de la Charte, une disposition générale énonçant le principe de non-discrimination, dans l’exercice et la jouissance des droits et libertés prévus à la Charte. L’article 10 se lit comme suit :

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l'orientation sexuelle, l'état civil, l'âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l'origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l'utilisation d'un moyen pour pallier ce handicap.

Il y a discrimination lorsqu'une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit[55]. [Nos italiques.]

Contrairement à la protection contre la discrimination prévue au paragraphe 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés[56], la protection de l’article 10 de la Charte québécoise, tout comme l’article 14 de la Convention, n’a pas d’existence indépendante. En fait, le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne serait une disposition similaire dans sa portée à celle de l’article premier du Protocole n° 12 à la Convention.

Bien que l’article 10 de la Charte doive être combiné à une autre disposition protectrice pour que l’on puisse alléguer une atteinte discriminatoire, le chapitre de la Charte dédié au droit à l’égalité prévoit certaines modalités spécifiques d’exercice du droit à l’égalité par des normes antidiscriminatoires précises[57] qui s’imposent impérativement dans certaines sphères d’activités ciblées. Il s’agit donc d’un mini-code antidiscriminatoire dans la Charte elle-même.

2. Les pouvoirs et les effets des décisions du Tribunal

C’est l’article 49 de la Charte qui établit quelles sont les réparations qu’une victime d’une atteinte illicite aux droits prévus à la Charte est en droit d’obtenir. Cet article prévoit ce qui suit :

49. Une atteinte illicite à un droit ou à une liberté reconnu par la présente Charte confère à la victime le droit d’obtenir la cessation de cette atteinte et la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte.

En cas d’atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur à des dommages-intérêts punitifs[58].

Disons d’emblée, puisque cet aspect revêt une importance significative sur la portée[59] de l’effet réparateur de cette disposition, que le choix des termes « atteinte illicite », afin de caractériser l’ouverture à la réparation, a causé beaucoup de maux de tête[60] à la magistrature québécoise. En fait, l’utilisation du terme « illicite » dans la législation québécoise est quasi absente, cette notion n’ayant d’ailleurs fait l’objet que de quelques études[61] approfondies au Québec. Ainsi, ce n’est qu’une vingtaine d’années après l’adoption de la Charte que la Cour suprême du Canada, en 1996[62], indiquait, et réitérait[63] dans ses arrêts subséquents, que la preuve d’un comportement « illicite » au sens de la Charte impliquait nécessairement le recours à la notion de faute. Or, en droit québécois, le comportement fautif ne peut être conçu en tant que critère objectif – contrairement au droit français[64], dans le sens où la violation d’une norme législative ne peut constituer, en soi, une faute. La Cour suprême a plutôt opté pour la caractérisation suivante de la faute soit, « l’écart séparant le comportement de l’agent de celui du type abstrait et objectif de la personne raisonnable, prudente et diligente »[65]. La Cour suprême écarte donc la solution française en ajoutant qu’il s’agira plutôt, en droit québécois, « de déterminer si une négligence ou imprudence est survenue, eu égard aux circonstances particulières de chaque geste ou conduite faisant l’objet d’un litige. Cette règle s’applique à l’évaluation de la nature et des conséquences d’une violation d’une norme législative »[66].

Cela dit, une fois établie une conclusion de discrimination, le Tribunal sera en mesure d’ordonner, aux termes de l’article 49 de la Charte, toute mesure appropriée afin de faire cesser l’atteinte. Il pourra de plus ordonner le paiement d’une somme d’argent (dommages-intérêts), à la charge de la personne imputable[67] de l’atteinte, afin de réparer le préjudice matériel (pécuniaire) ou moral qui résulte de l’atteinte illicite. L’article 49 prévoit de plus que le Tribunal pourra condamner l’auteur de l’atteinte illicite à des dommages-intérêts punitifs en cas d’atteinte intentionnelle. Sur ce point, la jurisprudence a établi la barre assez haute en matière de fardeau de preuve[68]. De plus, seul « l’auteur » de l’atteinte illicite peut être condamné, les principes de responsabilité pour autrui ou de responsabilité solidaire ne jouant que dans des circonstances exceptionnelles[69].

Par ailleurs, les tribunaux canadiens ont jugé que la Commission avait compétence pour se saisir d’une plainte de discrimination alléguant qu’une loi du Québec est contraire à la Charte, et ce, en vertu de l’article 52 de la Charte, lequel prévoit qu’« [a]ucune disposition d'une loi, même postérieure à la Charte, ne peut déroger aux articles 1 à 38, sauf dans la mesure prévue par ces articles, à moins que cette loi n'énonce expressément que cette disposition s'applique malgré la Charte ». Partant, comme nous le verrons au chapitre de la saisine, le Tribunal étant tributaire de celle de la Commission, celui-ci possède le pouvoir de déclarer inopérante à l’égard du plaignant[70] toute disposition d’une loi contraire à la Charte. Les règles d’immunité rattachées à l’action législative ou réglementaire feront toutefois obstacle à ce que le Tribunal puisse octroyer des réparations sous forme de dommages-intérêts de nature compensatoire[71] ou punitive.

Les décisions du Tribunal sont définitives, à moins d’une demande en révision ou rétraction (interne) de jugement (art. 128 de la Charte), d’une révision judiciaire à la Cour supérieure ou d’un appel à la Cour d’appel du Québec, avec la permission de cette dernière dans ce dernier cas (art. 132 de la Charte). Les jugements qui découlent d’une révision interne ou judiciaire ou d’une décision de la Cour d’appel peuvent cheminer par la suite jusqu’à la Cour suprême du Canada, avec permission de cette cour, dernière instance au pays. Depuis la création du Tribunal, huit décisions[72] en provenance du Tribunal ont fait l’objet d’une décision au mérite à la Cour suprême du Canada. Un dossier pendant est présentement en attente d’un jugement sur demande d’autorisation d’appel de cette cour[73].

3. La saisine – compétence ratione personae

Aucune demande ne peut être déposée au Tribunal sans que la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse n’ait exercé son rôle de traitement de gestion et de traitement des plaintes. C’est le deuxième paragraphe de l’article 111 de la Charte qui prévoit la compétence du Tribunal :

111. [...] Seule la Commission peut initialement saisir le Tribunal de l'un ou l'autre des recours prévus à ces articles [80, 81, 82, 88, 90, 91 (ou tout ce qui relève de sa compétence d’enquête)], sous réserve de la substitution prévue à l'article 84 en faveur d'un plaignant et de l'exercice du recours prévu à l'article 91 par la personne à qui le Tribunal a déjà imposé un programme d'accès à l'égalité[74].

Seules deux exceptions[75] font en sorte qu’un recours individuel peut être intenté au Tribunal. Nous reviendrons sur celle prévue à l’article 84 de la Charte, compte tenu l’importance que l’interprétation de cette disposition aura eu sur la compétence du Tribunal en matière de recours individuel.

De façon générale, la saisine du Tribunal est essentiellement tributaire de l’action judiciaire de la Commission. Il convient donc de résumer brièvement le rôle d’enquête de celle-ci. Dans l’exercice de son mandat, la Commission est investie d'un rôle qui se déploie en trois étapes successives et obligatoires. Outre, le filtrage opéré au stade de la recevabilité matérielle de la plainte, la première étape constitue (1) l'enquête, laquelle détermine s'il y a matière à intervention; (2) la négociation, lorsque la Commission estime qu'un redressement s'impose et; (3) le recours en justice du contrevenant devant un tribunal compétent si le règlement s’avère impossible (art. 71, 77 et 78, 79 et 80 de la Charte). Il est important de préciser que la Commission a le choix du forum lorsqu’il s’agit de représenter la victime d’une violation alléguée à la Charte devant un tribunal (l’article 80 prévoit « un tribunal »). Toutefois, dans les faits, la Commission a, jusqu’à ce jour, presque toujours choisi[76] de saisir le Tribunal, instance spécialisée en matière de discrimination, et ce, bien qu’elle puisse en théorie décider de saisir tout autre forum compétent. Il convient de préciser qu’en ce qui concerne la saisine des tribunaux de droit commun par un individu ou groupe d’individu, le mécanisme de filtrage exercé par la Commission ne constitue pas un passage obligé. En d’autres mots, une victime qui prétend être victime de discrimination peut toujours saisir seule une autre instance compétente afin de faire valoir ses droits. Elle devra cependant assumer tous les frais afférents à ce litige alors que la victime représentée par la Commission n’encourt aucuns frais.

Il est très important de préciser que depuis la création du Tribunal, et ce, jusqu’en 1997, il était possible pour un individu de saisir le Tribunal d’une plainte, même si la Commission avait décidé de cesser d’agir en sa faveur. La Cour d’appel du Québec a toutefois établi, en 1997[77], qu’un plaignant ne peut exercer de recours individuel que dans les seuls cas où la Commission, après avoir estimé une plainte fondée, décide néanmoins de ne pas saisir le Tribunal. Cet arrêt de la Cour d’appel a eu pour effet de restreindre considérablement la portée du droit de substitution prévu à l’article 84 de la Charte, lequel avait été interprété, par la Commission et le Tribunal, en faveur de la saisine individuelle. La saisine du Tribunal, par un individu ou un groupe d’individus, demeure donc exclusivement tributaire des conclusions d'enquête de la Commission, qui démontrent la présence d’éléments de preuve suffisants, au terme du mécanisme de filtrage des plaintes.

D’autres situations feront en sorte d’écarter la compétence du Tribunal, notamment dans le cas où la discrimination alléguée prend source dans un milieu de travail syndiqué. Dans ce cas, le Tribunal[78] n’aura compétence que si la discrimination alléguée porte sur la négociation de la convention collective[79] et sur la validité de celle-ci. En revanche, le Tribunal ne pourra disposer d’un litige portant sur l’interprétation ou l’application d’une convention collective, puisque l’arbitre de grief possède une compétence exclusive en cette matière en vertu du Code du travail, à moins toutefois que le Tribunal[80] ne soit le seul en mesure d’octroyer les réparations recherchées[81]. En outre, les situations régies par les régimes d’indemnisation étatiques publics[82] feront aussi obstacle à tout recours devant le Tribunal. De façon générale, il faut retenir que la compétence du Tribunal sera écartée lorsque le législateur a choisi de conférer une compétence exclusive à d’autres tribunaux administratifs, ceux-ci ayant généralement[83] compétence pour trancher des questions relatives au respect de la Charte.

II. Fondement du recours aux normes européennes en contexte de droit canadien et québécois

Si les instances judiciaires des États parties à la Convention ont tout intérêt à se rapprocher de la jurisprudence de la Cour européenne – notamment pour la raison toute simple qu’elles doivent rendre leurs décisions en conformité avec les normes conventionnelles telles qu’interprétées par l’instance supra nationale – et qu’en ce sens elles possèdent de nouveaux outils leur permettant d’ouvrir un dialogue inédit par la sollicitation d’avis consultatifs, en vertu du Protocole n° 16 à la Convention, tel n’est pas le cas des instances judiciaires canadiennes. Si tant est qu’il soit fréquent et normal que la jurisprudence de la Cour européenne soit citée par les instances judiciaires nationales du Conseil de l’Europe, on conviendra qu’il est beaucoup plus étonnant de constater l’influence de la Cour européenne dans la jurisprudence canadienne et québécoise, nullement tenues à un tel principe de conformité. Beaucoup plus étonnante que le recours aux normes internationales lequel peut se justifier aisément en tant que vecteur de légitimité dans l'interprétation du droit national canadien, et ce, dans la mesure où le Canada a l’obligation, à tout le moins morale, de respecter les normes contenues aux traités internationaux ratifiés en matière de droits fondamentaux (A). Plus encore, depuis l’enchâssement dans la Constitution canadienne d’une charte des libertés et droits fondamentaux, le dialogue entre diverses instances s’est élargi en tenant compte non plus seulement des obligations contractées, mais des valeurs communes cristallisées par des instruments semblables. Comme l’a écrit si bien William Schabas : « [C]omme les sociétés occidentales se ressemblent, les problèmes de droit de l’homme et de liberté fondamentale qui se posent sont également forts semblables »[84]. C’est dans ce contexte que le Tribunal a développé sa jurisprudence relative à la Charte, s’inspirant tout à la fois du droit international et du droit comparé, plus particulièrement en matière de normes européennes, nommément la jurisprudence de la Cour européenne (B).

A. Principes constitutionnels pouvant justifier le recours aux normes internationales ou au droit comparé

1. L’approche binaire ou le formalisme de la théorie du dualisme

Au Canada très peu de traités ont été incorporés formellement en droit interne. Contrairement à plusieurs constitutions européennes, la Constitution canadienne ne prévoit pas[85] la réception directe, en droit interne, des traités internationaux ou régionaux. C’est donc dire que même ratifiés ces traités ne peuvent avoir d’effet contraignant au sens purement juridique du terme en droit interne canadien. La théorie du dualisme, longtemps consacrée en tant que principe préservant la séparation des pouvoirs entre l’exécutif, – qui, au Canada, ratifie les traités internationaux – et le législatif, a constitué l’obstacle le plus important à l’intégration de la norme internationale dans l’interprétation du droit interne[86]. À ce titre, le professeur René Provost critiquait cette approche peu nuancée de la théorie du dualisme :

La jurisprudence soulève d'abord la division des pouvoirs entre l'exécutif et le législatif, et la nécessité d'empêcher le premier de s'arroger le rôle du second par le biais de la ratification de traités internationaux. En clair, les tribunaux ne peuvent reconnaître à l'exécutif la compétence de « légiférer » en droit canadien via la consécration d'un effet direct des obligations internationales conventionnelles. Si l'on ne peut qu'adhérer à cette proposition dans le contexte constitutionnel canadien, c'est cependant aller trop loin que d'affirmer que l'on se doit d'agir ainsi afin d'éviter de « conférer par inadvertance à l'exécutif le pouvoir de lier les administrés[87].

Bien que depuis l'adoption de la Charte canadienne les tribunaux canadiens semblent peu à peu laisser place à l’ouverture[88], et ce, même en dépit des obstacles conceptuels qui persistent, il semble que beaucoup reste à faire, plusieurs critiques s’élevant encore contre la tiédeur de l’approche des tribunaux, surtout le fait que ceux-ci « ne semblent pas toujours avoir trouvé les outils conceptuels nécessaires pour débattre intelligemment de la question et dépasser la barrière formelle du dualisme[89] ».

En ce qui concerne le droit comparé, il y a longtemps que les tribunaux canadiens y recourent; la méthode n’est pas nouvelle. Toutefois, si le Canada, historiquement par son bijuridisme, a pu s’inspirer tantôt du droit britannique ou américain, ou du droit civil français, compte tenu des liens de nature historique, juridique, culturelle et géographique avec ces États, il demeure que la justification du recours à la jurisprudence issue de la Convention est moins évidente. À ce titre, l’adoption de la Charte québécoise (en 1975), et de la Charte canadienne (en 1982), a en quelque sorte « provoqué le changement de paradigme nécessaire »[90] afin que des normes semblables à celles de notre droit interne, issues de la sphère internationale, dans son acception la plus large, incluant la Convention et la jurisprudence qui en découle, cessent d'être perçues « en tant que corps étranger dont la légitimité d'application serait à tout coup remise en question »[91]. On peut dire que, petit à petit, l’internationalisation du dialogue inter judiciaire est venue transformer l’approche dualiste canadienne dans la prise en compte du droit étranger. En ce sens, le recours à la jurisprudence de la Cour européenne par le Tribunal doit se comprendre en tant que recours à une jurisprudence de valeurs, la légitimité de cette prise en compte devenant ainsi plus difficilement contestable. À ce titre, nous décrivions ainsi ce nouveau paradigme :

C'est dans cette vision internationaliste et, partant, pluraliste, que le droit interne et le droit international, par l'interpénétration de normes et de valeurs communes, sont amenés à puiser leurs sources, « autant à l'horizontale qu'à la verticale ». Les enjeux juridiques internes sont ainsi considérés dans un contexte de plus en plus large, sans pour autant que cela suppose l'acceptation inconditionnelle des sources externes. Il serait plutôt question d'une sensibilisation au pluralisme juridique « ordonné », moral et culturel, favorisant l'évolution réciproque des deux ordres juridiques[92].

2. La légitimité de la décision : la pertinence et la persuasion

Il va sans dire que l’apport de la jurisprudence du Tribunal en matière d’incorporation du droit international et européen n’aurait pu se faire sans prendre appui sur le chemin tracé par la Cour suprême du Canada. À ce titre, les motifs[93] du juge Dickson dans le Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.)[94] sont emblématiques du coup d’envoi que la Cour suprême a donné en mettant l’emphase sur l’idée que les tribunaux canadiens pouvaient non seulement s’inspirer des instruments internationaux ratifiés par le Canada afin d’interpréter la Charte canadienne des droits et libertés, mais aussi des jugements d’autres ressorts qui pouvaient être pertinents et persuasifs, et ce, compte tenu de la similarité entre les instruments interprétés par ceux-ci et la Charte canadienne.

De façon générale, il est maintenant possible d’appréhender la construction d’un dialogue inter juridictionnel au-delà de la vision réductrice qui caractérise l’approche binaire contraignant/non contraignant. C’est plutôt en termes de légitimité qu’en termes de légalité qu’il faut penser le recours à la norme internationale ou étrangère, notamment en ce qui concerne la jurisprudence de la Cour européenne. Ainsi, nous avions constaté ce qui suit à travers la jurisprudence canadienne :

L'approche judiciaire s'est donc concentrée autour d'un exercice de légitimité dans lequel le juge justifie d'abord le recours au droit international par interprétation contextuelle du droit interne, tout en refusant de donner [d’un point de vue purement formaliste] à la norme internationale une portée juridique contraignante au plan interne. L'arrêt Baker, rendu par la Cour suprême du Canada en 1999, illustre bien comment, par la prise en compte de la valeur persuasive du droit international, les juges majoritaires réussissent à nuancer la théorie du dualisme. Les juges appliquent dans un premier temps le principe de la théorie traditionnelle pour ensuite favoriser la pénétration des valeurs véhiculées par le droit international, non pas en tant qu’élément de l'ordre juridique interne, mais en tant qu’élément à prendre en considération dans le processus d'interprétation :

[…] Les conventions et les traités internationaux ne font pas partie du droit canadien à moins d'être rendus applicables par la loi.

[…] Les valeurs exprimées dans le droit international des droits de la personne peuvent, toutefois, être prises en compte dans l’approche contextuelle de l’interprétation des lois […].

La Cour suprême fait ici référence aux valeurs exprimées dans le droit international, par opposition aux normes du droit international. De plus, en indiquant la prise en compte de ces valeurs dans « l'approche contextuelle de l'interprétation des lois », les juges majoritaires semblent vouloir mettre l'emphase sur la force persuasive de la norme internationale dans l'argumentaire décisionnel plutôt que sur la détermination de sa force contraignante en droit interne[95].

B. L’ouverture et l’approche adoptée par le Tribunal quant à la prise en compte de la norme européenne

Dès la création du Tribunal, celui-ci s’est démarqué d’entrée de jeu afin d’ancrer sa jurisprudence dans le droit international[96] et le droit comparé. Le Tribunal a réitéré à maintes reprises[97] que, compte tenu de l’ampleur des droits contenus à la Charte, celle-ci rappelle un lien de parenté étroit non seulement avec les instruments tels que la Déclaration universelle et les Pactes, mais aussi avec la Convention.

1. L’ouverture du Tribunal

En premier lieu, l’étude de la genèse de la Charte, instrument qui fonde la compétence du Tribunal, nous convainc de l’innovation et du processus d’internationalisation et d’ouverture que représentait son adoption en 1975. Il s’agissait là d’une volonté d’ouvrir la réflexion sur d’autres façons de concevoir la protection de la personne, autrement que dans le seul cadre d’une relation juridique préétablie, une protection la plupart du temps rabrouée par le principe de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle, principes sacro-saints du droit de la responsabilité civile. Même si elle s’inspire des textes internationaux et régionaux de protection des droits de l’homme, il faut se rappeler que la Charte a été adoptée en 1975, et ce, dans un contexte tout autre que celui dans lequel avait été adoptée la Convention en 1950.

Ainsi, le projet d’adoption d’une charte au Québec est issu des années de ce que l’on a appelé la Révolution tranquille, alors que le projet d’adoption de la Convention se situe dans les toutes premières années ayant suivi la fin de la Deuxième Guerre. Le contexte est donc fort différent.

C’est dans un article écrit en 1963 que le professeur Jacques-Yvan Morin plaidera en faveur de l’adoption de ce qu’il intitulera alors « la Charte des droits de l’homme pour le Québec[98] ». Il décrit ainsi le contexte de sa démarche :

Or, depuis la dernière grande guerre, se fait jour dans le monde entier un vaste mouvement pour la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La présente étude a pour but de démontrer que le Québec ne peut demeurer à l'écart de cette évolution car les problèmes du collectivisme et de la protection des droits de la personne, tel qu'ils surgissent ici, ne sont pas foncièrement différents de ceux qui se posent dans tous les pays. Les solutions proposées à l'extérieur, notamment par les organisations internationales ou régionales, peuvent être adaptées aux conditions québécoises et servir d'inspiration à la législation provinciale[99]. [Nos italiques.]

En s’inspirant du cadre normatif des textes internationaux et de la Convention sur le plan des sources matérielles, le professeur Morin élabore, sous forme de dispositions législatives, une proposition de projet de charte intitulé Charte des droits de l’homme pour le Québec, que l’on peut maintenant considérer comme la source principale d’inspiration de la Charte adoptée en 1975. C’est donc dans ce contexte internationaliste que se situe l’élaboration de la jurisprudence du Tribunal des droits de la personne.

Bien que la Charte ne fasse aucune mention ou référence au droit international ou à la Convention dans son préambule[100], le Tribunal des droits de la personne n’a pas manqué de citer la jurisprudence émanant des instances chargées de mettre en oeuvre les dispositions prévues dans ces textes. De plus, à la lecture des Orientations générales[101] qu’il adopte, on peut constater que le Tribunal a toujours reconnu l’importance de situer son action au coeur de la communauté juridique internationale et européenne. Il convient de reproduire quelques-uns des énoncés contenus dans les Orientations générales du Tribunal adoptées le 10 décembre 2006 :

CONSIDÉRANT le souci des rédacteurs de la Charte de se doter d’un instrument à la mesure des modèles issus du droit international ou régional dont la Déclaration universelle des droits de l’homme, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ainsi que la Convention [européenne] de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

CONSIDÉRANT que la Charte jouit d’un statut particulier, de nature quasi constitutionnelle, qui doit recevoir une interprétation large et libérale, visant la réalisation de son objet, tenant compte de l’évolution de la société ainsi que des valeurs exprimées dans le droit international;

[…]

CONSIDÉRANT que le Tribunal maintient et développe des liens institutionnels avec la communauté juridique québécoise, canadienne et internationale.

[…]

1.4. S'inscrivant dans l'esprit du mouvement international contemporain des droits de la personne, la Charte s'interprète à la lumière des textes internationaux, sources pertinentes et persuasives.

[…]

4.5 À l’instar des tribunaux spécialisés en matière de droits de la personne, le Tribunal participe tant à l’évolution du droit national qu’international. À cette fin, il développe et maintient des relations avec les tribunaux canadiens et internationaux spécialisés en favorisant le dialogue et la coopération avec ceux-ci. Il assure sa visibilité par la reconnaissance et la publication de ses décisions à l’échelle internationale[102].

Ainsi, depuis le tout début de sa création, en 1990, le recours à la jurisprudence de la Cour européenne a été déterminant dans la facture et l’étoffe que le Tribunal a données à sa jurisprudence[103]. Sans risque de s’y tromper, on peut y déceler une volonté affirmée d'inscrire la norme européenne en tant que source persuasive dans l'interprétation de la Charte, sans pour autant consacrer l’acceptation inconditionnelle de la norme européenne.

2. L’approche adoptée par le Tribunal : quelques illustrations jurisprudentielles

Bien que le Tribunal n’ait pas échappé aux difficultés conceptuelles que posait la prise en compte du droit étranger et auxquelles a fait face l'ensemble de la magistrature canadienne, ces difficultés n’ont pas fait obstacle à ce que le Tribunal adopte une approche intégrative des normes et valeurs issues du droit et de la jurisprudence européenne dans l'interprétation de la Charte. Bien sûr, le recours au droit comparé demeure toujours à parfaire, notamment lorsqu’il s’agit de mesurer comment et jusqu’à quel degré la norme européenne peut et doit influencer le processus décisionnel dans l’interprétation contextuelle du contenu de la norme québécoise et, partant, les motifs de la décision.

En droit canadien, le recours au droit international ou au droit comparé implique dans la plupart des cas la mise en oeuvre, par le pouvoir judiciaire, des obligations contractées par le pouvoir exécutif dans la sphère internationale. En revanche, le recours à la jurisprudence de la Cour européenne ou plus généralement du droit européen (droit en gestation, c’est-à-dire : directives, recommandations émanant du Comité des ministres, etc.) est plus fascinant puisqu’il ne peut se justifier ou être légitimé par ce souci de mise en oeuvre d’obligations « contractées ».

Le recours à la jurisprudence de la Cour européenne par le Tribunal, en tant que droit comparé, s’inscrit donc dans un objectif de persuasion. Ainsi, il ne faut pas perdre de vue que l'utilisation du droit européen par le Tribunal (ou par toute autre instance juridictionnelle canadienne) se place dans la perspective où le « désir d[u] juge d'asseoir l'exercice de [son] pouvoir sur une légitimité incontestable »[104] constitue le fondement de son action. Dans une approche d’interprétation contextuelle, le recours à la jurisprudence de la Cour européenne sert donc essentiellement à persuader de l’opportunité d’une interprétation particulière. La jurisprudence de la Cour européenne agit donc comme autorité persuasive et vecteur de légitimité dans l'interprétation de la Charte.

Comme l’ont souligné certains auteurs[105], la Charte québécoise n’a suscité que peu d’intérêt de la part de la doctrine et des plaideurs dans les premières années de son adoption. Si l’on considère le statut qu’elle a acquis dans l’ordre juridique québécois (document qualifié de quasi constitutionnel par la Cour suprême du Canada), cela peut paraître étonnant.

À l’époque de la création du Tribunal des droits de la personne, la jurisprudence québécoise en matière de discrimination est rare. On peut dire que le droit québécois était retardataire dans le développement de la norme d’égalité et des mécanismes de mise en oeuvre de celle-ci, tant en droit interne – puisque la majorité des autres provinces avaient déjà adopté des codes antidiscriminatoires et des organes chargés de leur mise en oeuvre, depuis les années 1960 – qu’au regard du droit européen.

Il est donc normal que le Tribunal, à la recherche de modèle, ait emprunté aux sources externes, plus particulièrement à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, et ce, plus particulièrement dans les premières années du développement de sa jurisprudence. En voici quelques illustrations.

a) Commission des droits de la personne c Commission scolaire de St-Jean-sur-Richelieu

Dans sa toute première décision[106], rendue en matière d’intégration scolaire[107], le Tribunal a fait appel aux normes et à la jurisprudence européennes afin de justifier la pertinence d’une interprétation particulière, en l’occurrence la détermination de la portée de l’article 10 de la Charte. Dans cette affaire, le Tribunal est appelé à déterminer quelle est l’interaction entre le droit à l'égalité prévu à l’article 10 de la Charte, tel que libellé à l’époque, et les autres droits qui y sont prévus, plus particulièrement, dans le cas d’espèce, le droit à l’instruction publique gratuite prévu à l’article 40 :

10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la grossesse, l'orientation sexuelle, l'état civil, l'âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l'origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l'utilisation d'un moyen pour pallier ce handicap.

Il y a discrimination lorsqu'une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit.

[...]

40.  Toute personne a droit, dans la mesure et suivant les normes prévues par la loi, à l'instruction publique gratuite[108]. [Nos italiques.]

D’entrée de jeu, le Tribunal établit que la spécificité de la norme prévue à l’article 10 de la Charte se différencie de celle prévue à l’article 15[109] de la Charte canadienne, laquelle prescrit une interdiction générale de discrimination dans l’exercice des droits prévus par la loi. Contrairement au libellé du paragraphe 15(1) de la Charte canadienne, les termes employés à l’article 10 ne permettent pas de conclure que la norme d’égalité aurait, en soi, un caractère indépendant, ceux-ci indiquant plutôt comme condition qu’une atteinte au droit à l’égalité sans discrimination porte sur l’exercice d’une liberté ou d’un droit protégé par la Charte elle-même. Le Tribunal est d’avis que la norme prévue à l’article 10 doit être entendue en tant que modalité de particularisation des divers droits et libertés de la personne. S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour européenne en matière de discrimination, le Tribunal établit la portée de l’article 10 à la lumière de l’interprétation qui a été conférée à l’article 14 de la Convention dans l’affaire Syndicat national de la police belge[110] et celle Relative à certains aspects du régime linguistique en Belgique[111]. Dans cette dernière affaire, la Cour européenne avait précisé que la fonction de l’article 14 devait se comprendre en tant que complément à toutes les autres dispositions normatives de la Convention en exigeant qu’elles soient appliquées sans discrimination aucune. Bref, une norme qui ne peut s’articuler en solo, mais qui se trouve néanmoins partie intégrante de toutes les dispositions normatives prévues à la Convention. Nous reproduisons ici extensivement les motifs rendus par le Tribunal dans la décision Commission scolaire de St-Jean-sur-Richelieu, dont l’interprétation législative a été largement inspirée et, surtout, légitimée, par l’approche interprétative adoptée par la Cour européenne au regard de l’article 14 de la Convention :

Si nous tentons maintenant d'évaluer la portée de cette situation au regard de l'interaction, en l'espèce, entre les articles 10 et 40 de la Charte, nous rappellerons d'abord que, si l'article 10 ne permet pas de fonder un recours sur le droit à l'égalité conçu comme un droit autonome, il permet cependant de l'invoquer à titre accessoire en invoquant, à titre principal, un autre droit ou liberté prévus à la Charte. Comme une lecture attentive du texte de l'article 10 nous permet de conclure que le terme « droit » apparaissant dans la définition de discrimination énoncée au second alinéa renvoie grammaticalement au droit à l'égalité, il s'ensuit donc que la reconnaissance d'une pratique discriminatoire et illicite au sens de l'article 10 n'exige pas que la différence de traitement contestée « détruise ou compromette » le droit ou la liberté invoqués à titre principal - ici, le droit à l'instruction publique gratuite (dans la mesure et suivant les normes prévues par la loi) :

« Lorsque l'égalité n'est qu'une modalité de particularisation d'un autre droit, il n'est toutefois pas nécessaire que sa violation constitue une négation de ce droit pour donner ouverture à un remède. Il suffit qu'une distinction incompatible avec la règle d'égalité soit établie dans la détermination des modalités de ce droit. »

Signalons qu'une interprétation au même effet a été conférée à deux reprises à l'article 14 de la Convention (européenne) de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dont le libellé est similaire à celui de l'article 10. Il s'agit plus précisément de l'affaire Syndicat national de la police belge et de l'affaire [R]elative à certains aspects du régime linguistique en Belgique. En effet, la Cour européenne qui, dans chacun de ces arrêts, devait évaluer si la norme d'égalité de la [C]onvention avait été violée lors de l'exercice d'un droit protégé par elle conclut au caractère autonome, dans son application, de la norme antidiscriminatoire. La conséquence en était la suivante :

« [U]ne mesure conforme en elle-même aux exigences de l'article consacrant le droit ou la liberté en question peut cependant enfreindre cet article, combiné avec l'article 14 pour le motif qu'elle revêt un caractère discriminatoire. »

Au regard des faits de l'espèce, ces principes d'interprétation nous amènent donc à établir que, malgré les limitations inhérentes au droit à l'instruction publique gratuite prévu à l'article 40 de la Charte, l'évaluation du caractère discriminatoire des mesures appliquées par l'intimée se vérifiera à la lumière de la présence ou non, en l'espèce, d'une distinction (exclusion, ou préférence) qui soit fondée sur un motif interdit par l'article 10 et appliquée dans le cadre du droit à l'instruction publique gratuite ou quant à l'une de ses modalités d'exercice. En ce sens, si la Charte permet que l'exercice du droit à l'instruction publique gratuite soit affecté de différentes restrictions législatives, voire qu'il souffre certaines exceptions (telles que l'imposition de frais de scolarité aux niveaux collégial et universitaire, par exemple), elle interdit cependant les limitations qui, dans l'aménagement de ce droit, produisent un effet discriminatoire au regard de l'un des motifs énumérés à l'article 10[112]. [Nos italiques]

Comme nous le constatons, il y a bien une réelle parenté entre le libellé de l’article 14 de la Convention et celui de l’article 10 de la Charte. Contrairement à la protection de non-discrimination prévue au paragraphe 15(1) de la Charte canadienne, tant l’article 14 de la Convention que l’article 10 de la Charte sont affligés du même mal. Ces dispositions ne créent pas de protection contre la discrimination à l’encontre de l’activité législative ou d’actes de nature privée, si celle-ci n’est pas en lien avec l’un des droits ou libertés prévus, respectivement dans la Convention ou dans la Charte. Ce droit à l’égalité ne peut donc être invoqué qu’en combinaison avec une autre disposition normative contenue au texte dont il est question. La Cour européenne précisait d’ailleurs en ces termes la distinction entre l’inexistence du caractère indépendant de l’article 14 de la Convention et le caractère autonome de sa portée dans l’arrêt Schmidt, rendu en 1994 :

22. D’après la jurisprudence constante de la Cour, l’article 14 (art. 14) complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante puisqu’il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu’elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s’appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l’empire de l’une au moins desdites clauses […][113]. [Nos italiques.]

Il faut souligner que la Cour suprême du Canada aura eu l’occasion de confirmer[114] l’interprétation adoptée par le Tribunal dans Commission scolaire de St-Jean-sur-Richelieu. Ce faisant, la Cour suprême aura ainsi indirectement initié un dialogue horizontal avec la Cour européenne, à travers le Tribunal. Toutefois, le lecteur aura tôt fait de remarquer la confusion non pas tant au plan matériel que formel, que suscite la distinction entre les termes « indépendant » et « autonome ». Ainsi, la Cour suprême indiquait ceci dans l’affaire Gosselin :

429. […] l’art. 10 de la Charte québécoise ne crée pas de droit autonome à l’égalité.  Dans une première décision sur ce sujet, Commission des droits de la personne du Québec c. Commission scolaire de St-Jean-sur-Richelieu, [1991] R.J.Q. 3003, conf. par [1994] R.J.Q. 1227 (C.A.), le Tribunal des droits de la personne a expliqué ainsi l’interaction complexe existant entre le droit à l’égalité et les droits économiques et sociaux, en l’occurrence le droit à l’instruction publique gratuite (à la p. 3037) :

[S]i la [C]harte permet que l’exercice du droit à l’instruction publique gratuite soit affecté de différentes restrictions législatives, voire qu’il souffre certaines exceptions (telles que l’imposition de frais de scolarité aux niveaux collégial et universitaire, par exemple), elle interdit cependant les limitations qui, dans l’aménagement de ce droit, produisent un effet discriminatoire au regard de l’un des motifs énumérés à l’article 10.

430. Cette symbiose entre l’art. 10 et les autres droits et libertés découle directement de la formulation de l’art. 10 qui ne crée pas un droit autonome à l’égalité, mais une modalité de particularisation des divers droits et libertés reconnus (Desroches c. Commission des droits de la personne du Québec, [1997] R.J.Q. 1540 (C.A.), p. 1547).  En effet, l’art. 10 proclame le droit à l’égalité, mais uniquement dans la reconnaissance et l’exercice des droits et libertés garantis.  Aussi, une personne ne peut fonder un recours sur le droit à l’égalité prévu à l’art. 10 en tant que droit indépendant.  Elle peut toutefois jumeler l’art. 10 avec un autre droit ou une autre liberté garanti par la Charte québécoise afin d’obtenir réparation pour une distinction discriminatoire dans la détermination des modalités de ce droit ou de cette liberté[115]. [Nos italiques.]

Au-delà de cette confusion sémantique[116], on peut comprendre que le droit à l’égalité possède une existence propre au plan substantiel. Il s’agit d’un droit qui ajoute une protection supplémentaire dans la jouissance et l’exercice d’autres droits ou libertés puisqu’il transcende et s’impose à ceux-ci : « Autrement dit, la norme d'égalité québécoise se trouve à faire partie intégrante des droits et libertés de la personne et renforce ou complète leur protection en y ajoutant une dimension égalitaire »[117].

Cela dit, comme mentionné plus haut dans ce texte, le droit européen a finalement choisi de se doter d’un instrument permettant d’élargir la portée de la protection contre la discrimination, en lui donnant une plus large portée sur le plan de son indépendance de principe, par l’adoption du Protocole n° 12 à la Convention. Il serait maintenant possible de penser que la norme d’égalité européenne (article 14 de la Convention combiné à l’article 1 du Protocole n° 12 s’apparente davantage à la norme prévue au paragraphe 15(1) de la Charte canadienne qu’à celle prévue à l’article 10 de la Charte québécoise.

b) Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Maison des jeunes

Sans nul doute, l’autorité persuasive de la jurisprudence de la Cour européenne aura participé à construire l’interprétation qu’a donnée le Tribunal à l’article 10 de la Charte. Toutefois, il serait tout à fait possible pour le Tribunal de renforcer la légitimité de sa décision, en rejetant plutôt l’approche retenue par la Cour européenne dans certaines de ses décisions, lesquelles seraient jugées contraires aux valeurs de la société québécoise à un certain moment de son histoire. À titre d’illustration, après avoir examiné la jurisprudence de la Cour européenne en matière de violation des droits des personnes transsexuelles, le Tribunal a choisi de ne pas s’inspirer de l’approche restrictive adoptée par la Cour européenne en matière de transsexualisme, une approche empreinte de déférence à l’égard des États parties en cause.

L’affaire Maison des jeunes illustre bien les limites du recours à la jurisprudence de la Cour européenne en droit québécois lorsque sont invoqués des principes tels que la diversité[118] européenne, duquel découle la marge d’appréciation conférée aux États parties, ainsi que l’absence de consensus européen[119], lequel laisse place à la diversité des réponses européennes, plus particulièrement lorsqu’il s’agit de trancher de sujets délicats. Dans l’affaire Maison des jeunes[120], où il était question du congédiement d’une personne ayant entrepris un processus de changement d’identité sexuelle (transsexualisme), la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse alléguait l’existence d’un congédiement discriminatoire fondé sur le sexe. La victime alléguée oeuvrait en tant que travailleur de rue auprès des adolescents en difficulté. Il s’agissait là d’une question de droit nouveau pour le Tribunal :

[68] Le présent litige pose la question tout à fait nouvelle de la discrimination fondée sur le sexe à cause du transsexualisme. Pour cette raison et dans le but d'apporter un certain éclairage sur l'évolution des droits de la personne, le Tribunal estime opportun de prendre en compte les obligations internationales de l'État canadien en matière de discrimination. Le tribunal a aussi pris connaissance des récents développements européens concernant le phénomène du transsexualisme[121].

Dans son analyse du droit étranger sur la question, le Tribunal constate d’abord que les instruments internationaux auxquels le Canada est partie n'ont pas donné lieu à une interprétation particulière en lien avec le transsexualisme. Le Tribunal constate par ailleurs que les litiges impliquant une situation de transsexualisme ont été la source de plusieurs arrêts rendus par la Cour européenne. Toutefois, après avoir examiné la jurisprudence de la Cour, le Tribunal constate que l'essentiel de cette jurisprudence est empreint de retenue à l’égard de la législation des États européens – notamment au regard des violations du droit à la vie privée et du droit à la vie familiale (art. 8) ainsi que du droit de se marier (art. 12). Au terme de son analyse, le Tribunal est d’avis que cette jurisprudence n’est pas éclairante quant au principe de non-discrimination fondée sur une situation de transsexualisme en plus d’être trop restrictive eu égard aux droits des requérants. Il convient ici de reproduire l’approche adoptée par le Tribunal afin de mieux comprendre l’importance de la marge nationale d’appréciation en contexte de droit européen et, surtout, comment celle-ci peut constituer un obstacle pour le juge canadien lorsqu’il s’agit d’utiliser cette jurisprudence en tant que source persuasive dans l’interprétation du droit interne :

[70] Il en va autrement de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Il est donc pertinent d'examiner la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme à cet égard. En effet, et il faut le rappeler, en dépit du fait que le Canada n'est pas partie à la Convention européenne, la jurisprudence de la Cour européenne peut servir de guide pour l'interprétation dans le domaine des droits de la personne.

[…]

[72] Dans l'affaire Rees c. Royaume-Uni, le requérant alléguait la violation de l'article 8, en regard du droit au respect de sa vie privée, parce que le droit interne ne lui permettait pas de modifier la mention du sexe sur son acte de naissance de façon à reconnaître sa nouvelle identité sexuelle. De plus, il alléguait la violation de l'article 12 puisqu'en vertu du droit interne il ne pouvait pas se marier. L'affaire Cossey c. Royaume-Uni présentait une situation similaire dans laquelle le requérant avait toutefois allégué aussi la violation de l'article 14.

[73] Dans ces deux affaires, le motif qui apparaît déterminant pour la Cour repose sur une appréciation de l'évolution de la société en regard de la pratique législative des États membres du Conseil de l'Europe en matière de transsexualisme. Dans l'affaire Rees, la Cour a pris en compte que cinq États ont adopté une législation favorable à la reconnaissance de la nouvelle identité sexuelle des transsexuels, mais elle a estimé que cela ne permettait pas de conclure à une norme commune justifiant l'intervention de la Cour. Partant, le recours de Rees a été rejeté.

[74] Malgré qu'en 1990 près de quatorze États permettaient une reconnaissance juridique du changement d'identité sexuelle des transsexuels, la Cour indique dans l'affaire Cossey qu'il s'agit toujours d'un domaine dans lequel les États contractants, en raison du peu de convergence entre eux, jouissent d'une grande marge d'appréciation et que, par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la décision déjà rendue dans l'affaire Rees. De plus, la Cour considère, sans élaborer, que rien ne vient appuyer l'allégation d'une violation de l'article 14.

[75] Dans ces deux décisions, la Cour conclut en soulignant que la Convention européenne doit toujours s'interpréter à la lumière des conditions actuelles et que la nécessité de mesures juridiques appropriées devait donner lieu à un examen constant eu égard, notamment, à l'évolution de la science et de la société. Ainsi, la Cour laisse la porte ouverte à une appréciation différente pour l'avenir des droits enchâssés dans la Convention européenne.

[76] Notons que l'affaire Cossey a donné lieu à une dissidence très élaborée de la part du juge Martens. Il critique, notamment, cette "ligne de conduite" que s'est donnée la Cour, concernant le droit de la famille et la sexualité, en n'adaptant son interprétation à l'évolution en cause que si presque tous les États membres ont accueilli les nouvelles idées. Pour sa part, il constatait une importante "évolution de la société". Sur ce point les trois autres juges dissidents étaient du même avis. Cependant, aucun d'entre eux ne s'est prononcé sur l'application de l'article 14.

[77] L'affaire B c. France était très semblable au cas de Rees et la Cour a appliqué les mêmes principes. Elle a constaté que les mentalités avaient changées, mais pas suffisamment pour reconnaître qu'il existait un consensus large dans la pratique législative des États. Par contre, la Cour a néanmoins conclu que la situation vécue par le requérant dans cette affaire se distinguait de celle vécue par Rees en raison des différences entre l'Angleterre et la France concernant la législation et l'usage pour ce qui est de l'identité des personnes. En France, le requérant se trouve quotidiennement confronté à des inconvénients causés par la non-reconnaissance de sa nouvelle identité sexuelle. La Cour a donc estimé que le système français constituait une violation de l'article 8 de la Convention européenne. La Cour a ainsi reconnu pour la première fois que le transsexualisme pouvait être la cause d'une violation à un droit fondamental, en l'occurrence le droit au respect de la vie privée. Dans cette affaire, il n'y avait aucune allégation en vertu de l'article 14.

[78] Dans l'affaire X., Y. et Z c. Royaume-Uni, il s'agit cette fois d'un transsexuel, X, qui agissait comme père d'un enfant, Z, et qui ne peut pas se faire enregistrer comme son père en vertu du droit interne. Z avait été conçu par insémination artificielle de sa mère, Y, celle-ci étant la conjointe de X. Une fois de plus, la Cour a estimé que les principes applicables étaient comparables aux causes précédentes. La Cour a reconnu l'applicabilité de l'article 8 en considérant que les trois requérants vivaient effectivement une "vie familiale" au sens de cette disposition. Toutefois, elle a conclu qu'il n'y avait pas de violation de l'article 8. D'abord, elle a jugé, comme dans les affaires précédentes, qu'elle devait accorder une large marge d'appréciation à l'État défendeur à cause de l'absence de vue commune des États membres du Conseil de l'Europe et à cause aussi de la phase de transition dans laquelle le droit se trouvait toujours. De plus, la Cour a estimé qu'il n'avait pas été établi qu'un "opprobre particulier frappe encore les enfants ou les familles se trouvant dans ce cas". Quant à l'article 14, la Cour s'est contentée de dire que son application ne soulevait aucune question distincte et que son analyse était en répétition avec celle de l'article 8. Dans ce jugement, six juges sur quatorze ont exprimé une opinion dissidente. Deux d'entre eux ont clairement exposé qu'il s'agissait d'un cas de discrimination fondée sur le sexe.

[79] Le moins que l'on puisse dire c'est que la Cour européenne se montre extrêmement réservée dans son analyse de l'article 14. En réalité, elle s'en tient aux conclusions tirées en vertu des autres dispositions de la Convention européenne, en l'occurrence des articles 8 et 12. Enfin, l'essentiel de son interprétation renvoie, comme nous l'avons vu, à une évaluation empreinte de retenue de la pratique législative des États européens. Ainsi, cette jurisprudence ne nous apporte pas de véritable lumière quant à l'analyse du principe de non discrimination fondée sur le sexe, en particulier pour une personne vivant une situation de transsexualisme. Une analyse contextuelle à la lumière du droit canadien et québécois en matière de discrimination apparaît dès lors plus appropriée[122].

S’appuyant sur la doctrine québécoise et sur l’évolution de la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, le Tribunal conclut que le transsexualisme doit être compris dans l'expression « sexe », motif de discrimination interdit prévu à l’article 10 de la Charte et que la cause du congédiement est directement reliée au processus de changement de sexe, les arguments avancés par l’employeur ne pouvant constituer une justification légitime. Le Tribunal constate une violation des articles 10 et 20 de la Charte, rejetant du coup toute déférence à l’égard des arguments de l’employeur, selon lesquels le changement d’identité pourrait avoir un effet néfaste auprès des jeunes.

Le Tribunal ordonne le versement de dommages-intérêts compensatoires pour le salaire perdu ainsi que des dommages-intérêts de nature extrapatrimoniale pour atteinte illicite au droit à l’égalité (dans l’exercice du droit à des conditions de travail exemptes de discrimination et du droit au respect de la dignité).

Cette décision, qui a été rendue en 1998, reflète bien l’évolution de la société québécoise en matière de transsexualisme. Sans nul doute cette jurisprudence aura participé à établir, à un autre niveau cette fois, un dialogue entre la société civile et le législateur, celui-ci ayant adopté, en décembre 2013, une loi modifiant certaines dispositions du Code civil du Québec[123]. Les dispositions de cette loi ayant trait à la protection des personnes transsexuelles ont pour objectif de favoriser le respect du droit à la vie privée, à l’égalité et à liberté des personnes transsexuelles, notamment en prévoyant qu’une personne dont la mention du sexe inscrit à son acte de naissance diffère de son identité sexuelle puisse obtenir, à certaines conditions, la modification de cette mention sans avoir à subir de traitement médical ou d’intervention chirurgicale[124]. La loi modificatrice dispense aussi le Directeur de l’état civil de s’assurer de la publication de l’avis de demande de changement de prénom pour les personnes transsexuelles[125]. Le législateur a également adopté, en juin 2016, une loi[126] modifiant la Charte, afin d'y prévoir une protection explicite contre la discrimination fondée sur l’identité ou l’expression de genre[127], et modifiant également certaines dispositions du Code civil du Québec, du Code de procédure civile et du Règlement relatif au changement de nom et d’autres qualités de l’état civil, afin d’améliorer notamment la situation des mineurs transgenres[128].

De la même façon, il convient de souligner que la jurisprudence de la Cour européenne a peu à peu osé remettre en question les politiques législatives en matière de protection des personnes transsexuelles. Dans son arrêt du 30 juillet 1998, bien que la Cour conclut que la non-reconnaissance par les autorités du nouveau sexe ne cause pas aux personnes transsexuelles des inconvénients d’une « gravité suffisante pour que l’on puisse considérer qu’il y a dépassement de la marge d’appréciation de l’État »[129], elle prend soin de préciser que la question des atteintes aux droits de ces personnes « doit donner lieu à un examen permanent de la part des États contractants »[130], et ce, dans le contexte d’une « augmentation de l’acceptation sociale du phénomène et [à] une reconnaissance croissante des problèmes auxquels ont à faire face les transsexuels opérés »[131]. Cette frileuse amorce se précise plus concrètement en 2002, dans l’arrêt Goodwin[132], alors que la Cour semble opérer un changement de cap significatif en limitant le recours à la marge d’appréciation des États parties. Devant la non-reconnaissance juridique de la nouvelle identité sexuelle de la requérante par l’État partie, la Cour indiquait en ces termes que :

[a]ucun facteur important d’intérêt public n’entrant en concurrence avec l’intérêt de la requérante en l’espèce à obtenir la reconnaissance juridique de sa conversion sexuelle, la Cour conclut que la notion de juste équilibre inhérente à la Convention fait désormais résolument pencher la balance en faveur de la requérante[133].

On voit ici qu’en matière de transsexualisme, la Cour européenne a longtemps oscillé entre l’aspiration universelle des droits et libertés de la personne et le respect des particularités nationales. Si certain arrêt nous convainc encore une fois des limites de l’activisme dont peut faire montre la Cour lorsque des enjeux d’importance entre en conflit[134], cette dernière semble toutefois avoir récemment accordé une moindre marge d’appréciation aux États partis[135].

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Dès sa création, le Tribunal des droits de la personne, à des fins interprétatives et persuasives, s’est inspiré de textes internationaux similaires à la Charte des droits et libertés de la personne, et ce, parfois sans même que le recours à ce droit ne soit fondé sur une quelconque obligation juridique. À travers l’analyse de deux décisions du Tribunal, il est possible de constater dans quelle mesure et de quelle façon le Tribunal, en tant que juridiction nationale, cite et utilise la jurisprudence d’une juridiction supranationale, telle que la Cour européenne des droits de l’homme, instance qui lui est étrangère et avec laquelle il n’a aucune relation institutionnelle ou juridique au plan formel.

Évidemment, puisqu’il n’existe aucune subordination hiérarchique entre le Tribunal et la Cour européenne, le lien qui unit ces deux instances s’inscrit dans une perspective d'internationalisation du droit. À ce titre, devant la non-réciprocité des échanges au plan strictement décisionnel, contrairement au discours dialogique auquel on assiste parfois entre la Cour suprême du Canada et la Cour européenne, le recours à la jurisprudence de Cour européenne par le Tribunal relève bien plus du monologue que du dialogue.

Comme nous l’avons illustré par les deux décisions que nous avons choisi d’examiner, il est possible pour le Tribunal de renforcer la légitimité de sa décision, lorsque les faits, le droit et le contexte s’y prêtent, en intégrant l’interprétation ou la solution retenue par la Cour européenne. Par ailleurs, le Tribunal pourra aussi examiner la jurisprudence de la Cour afin de mieux s’en distancier, plus particulièrement dans les cas où la marge nationale d’appréciation fait en sorte de constituer un obstacle au renforcement de la garantie des droits consacrés à la Charte. Ce sera le cas lorsque sont invoqués des principes tels que la diversité européenne ainsi que l’absence de consensus européen, lesquels laissent place à la diversité des réponses européennes et à la sauvegarde du pluralisme juridique, plus particulièrement lorsqu’il s’agit de trancher de sujets délicats.

Enfin, peut-on espérer, dans un phénomène d’internationalisation du droit, que l’évolution sociale et juridique fera en sorte de réduire l’importance du recours à la notion de marge nationale d’appréciation au fur et à mesure que la Cour européenne continuera de renforcer l’effectivité réelle des droits prévus à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales des droits de l'homme, réduisant du même coup l’obstacle que constitue parfois le recours à la jurisprudence européenne, pour le juge canadien et québécois, lorsque l’application de cette notion par la Cour constitue un aspect important de la solution du litige.