Article body

Bientôt, si tout roule, tu auras devant toi un

Digital death manager niveau 3 certifié iso/iec.

Croque-mort numérique,

tu ne peux pas viser plus haut ?

Sa provocation tomba à plat sur le futon.

Tous deux savaient que le data mining de

données post-mortem n’était pas un

seekfind : c’était un vrai job.

Dufour, 2017 : 21

Quoi de mieux qu’un récit de science-fiction pour saisir les ressorts des transformations technologiques contemporaines et leurs conséquences sur les métamorphoses du travail ? Mettant en lumière l’impact de la technologie sur la structuration du pouvoir, la science-fiction révèle combien l’avènement de l’ère du numérique se double de nouvelles formes d’aliénation (Beauverger et al., 2017). La langue elle-même porte désormais les stigmates de ces rapports de domination ancrés dans le progrès technique. L’économie numérique et sa « digitalisation » du travail se conjuguent sur le mode de la gig economy, l’économie des emplois temporaires. La libération du travail érigée comme perspective de cette nouvelle révolution industrielle, via l’économie du partage, se fonde paradoxalement sur une division renforcée du travail, une résurgence des anciennes formes de travail à la tâche (Finkin, 2016 : 603), voire sur ce qu’augurait André Gorz, à savoir le développement à l’échelle mondiale d’une société de « serviteurs » (Gorz, 1990 : 22).

Sous l’angle du droit du travail français, la question lancinante est alors celle de l’adaptation du cadre juridique du travail subordonné à ce nouvel environnement technologique. L’équation semble assez simple : le droit du travail est né avec les sociétés industrielles, en lien avec un système de production ancré dans un lieu matériel, l’usine. L’apparition d’un nouvel espace de « production », virtuel, rendu possible par la technologie du numérique remettrait en cause les catégories juridiques propres à la réglementation sociale. Le débat juridique se cristallise alors autour des tentatives de qualification, lesquelles sont au coeur du contentieux impliquant certaines entreprises phares de cette « industrie » : le travailleur du numérique est-il un salarié, un indépendant, un semi-indépendant ? Faut-il créer un statut propre à cette forme d’activité ? Faut-il revoir les critères de qualification du contrat de travail, éventuellement concevoir un contrat de travail propre au secteur du numérique (Lederlin, 2015) ? Faut-il se garder d’un « tropisme travailliste » (Fabre, 2017 : 166) et admettre que ces activités échappent par leur nature à l’emprise du droit du travail ? Autant de questions auxquelles tentent de répondre de multiples rapports (Mettling, 2015 ; IGAS, 2016), études et articles (Gomes, 2016 ; Pasquier, 2017a), amenant chacun leur lot de propositions. Il semble à cet égard difficile d’ajouter à ce qui a été écrit, tant les analyses sont nourries sur ce sujet. Il reste qu’un angle un peu différent sur ces questions pourrait être abordé dès lors qu’il apparaît que le numérique et les bouleversements juridiques qu’il provoque mettent finalement en lumière l’inconfort du droit social face à un phénomène somme toute peu récent, exacerbé par les transformations technologiques : le phénomène de l’éclatement de l’entreprise et du développement des formes de travail atypique dans le cadre de relations contractuelles triangulaires (de Stefano, 2016 ; Pasquier, 2017b ; D’Amours, 2017).

Il faut bien avouer cependant que toute tentative d’analyse systématique se heurte à la diversité des pratiques et des acteurs au coeur de l’économie des plateformes numériques. Les aspirations des prestataires-travailleurs ayant recours à ces plateformes ne sont pas homogènes : certains souhaitent bénéficier de la maîtrise de leur emploi du temps ou travailler de chez eux ; d’autres veulent seulement se procurer un complément de revenu. Tous les travailleurs exerçant par intermédiation numérique ne sont pas dans une situation de précarité économique[1]. Tous ne prétendent pas au bénéfice d’un salaire minimum ou à des allocations chômage. De même, il est fréquemment souligné combien ces plateformes sont extrêmement variées, qu’il s’agisse de leur finalité poursuivie (crowdworking, crowdsourcing, crowdfunding...), de leurs modalités de fonctionnement ou des services qu’elles proposent. Interfaces d’intermédiation mettant en réseau des utilisateurs et fonctionnant par le biais de la numérisation de l’information, ces plateformes permettent une démultiplication des clients et des donneurs d’ordre, et s’offrent comme un espace ouvert au plus grand nombre (IGAS, 2016). Les prestations fournies par intermédiation numérique relèvent de stratégies économiques souvent distinctes, qui toutes d’ailleurs ne se révèlent pas pérennes.

Les plateformes « au coeur de l’ubérisation » ont cependant pour spécificité de « conduire leurs utilisateurs à échanger entre eux, non seulement des informations et des services dans le monde virtuel, mais aussi des biens et des services dans le monde physique » (Conseil d’État, 2017 : 37). Qu’il s’agisse de services de transport, de services domestiques ou de services administratifs, la mise en relation, localisée, entre le prestataire et le client se fait en général par le biais d’une application, et le paiement de la prestation se réalise via la plateforme en ligne. Cette forme d’activité se distingue du travail numérique à la demande, digital work, lequel se déroule dans le monde virtuel par le biais d’une interface. Des entreprises ou des individus offrent des missions sur la plateforme numérique et la réalisation de celles-ci est confiée à des travailleurs indépendants référencés sur le site (Prassl et Risak, 2016). Le modèle pris en référence est celui de la plateforme d’Amazon Mechanical Turk sur laquelle s’offrent en général des microtâches répétitives et relativement standardisées. Pour autant, loin de se réduire uniquement à des tâches simplifiées, la palette des services offerts par ces plateformes est potentiellement infinie. Le modèle d’Uber est par exemple repris désormais pour les centres d’appels, avec la société Liveops qui met en avant comme argument de communication la possibilité pour les travailleurs d’exercer à domicile tout en étant « leur propre patron » (Scheiber, 2017b). Certaines de ces activités relèvent ainsi de pratiques d’externalisation du travail, ou outsourcing numérique, à destination d’une « foule » de travailleurs indépendants. La plateforme en ligne présente alors cette particularité de fonctionner comme un marché du travail mondialisé (Gomes, 2017) où tout service est susceptible de faire l’objet d’un échange commercial avec des coûts de transaction relativement faibles. Les domaines de prédilection du développement de l’économie des plateformes numériques sont précisément ceux faisant l’objet d’une forte réglementation par la puissance publique (Conseil d’État, 2017 : 71). À cela s’ajoute la particularité de la technologie employée. Le numérique étant un mode de traitement de l’information par numérisation, la possession de l’information et sa maîtrise deviennent plus centrales que la fabrication matérielle des objets d’où son essor dans le domaine des services (Berry, 2017).

Le champ de vision du juriste se brouille un peu plus lorsque la technologie numérique prétend s’inscrire dans un nouveau mode d’échange aspirant à la gratuité. Plus encore, le modèle du salariat pourrait sembler obsolète au regard des nouvelles modalités d’activités qui n’ont pas le travail comme pivot, mais la collaboration et le partage comme horizon (Pasquier, 2017a). L’idée même d’une activité « laborieuse » est dissimulée derrière des termes faisant référence au service rendu, au produit de l’activité plutôt qu’au processus de création. Cette économie se fait elle-même difficilement saisissable et aurait tendance à se « diluer » dans l’économie des plateformes en ligne alors qu’en réalité elle ne peut y être réduite (Chassagnard-Pinet, 2017).

Assurément, ce n’est pas tant l’évolution technologique, laquelle est au fond une problématique ancienne pour le droit du travail, mais l’avènement de « nouveaux modes de captation de la valeur et de domestication de l’activité de travail » (Pasquier, 2017a : 368) qui pose des difficultés. La dissociation entre le propriétaire du système de traitement de l’information, au coeur de la valorisation économique du service fourni, et le propriétaire des moyens de production, lequel n’est plus celui qui tire profit de l’activité, bouleverse les rapports de production et avec eux le modèle salarial. Faut-il pour autant estimer qu’il y a là désormais une « collectivisation des moyens de production » (Wartel, 2017) impliquant de nouveaux schémas politiques ? Ou bien faut-il considérer que certaines des sociétés au coeur de cette nouvelle économie s’inscrivent en réalité dans un rapport purement capitalistique, somme toute traditionnel, où la plateforme numérique est un moyen de production et où l’exploitation d’une main-d’oeuvre, flexible et bon marché, est une source de profit pour le propriétaire de cette plateforme (Acquier, 2017) ? L’appropriation du gain retiré de ces activités par les « leaders » de cette économie (Benabou et Rochfeld, 2015) et la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvent certains de ces travailleurs « indépendants » constituent finalement le véritable défi contemporain auquel est confronté le droit du travail, bien plus que ne peut l’être la révolution technologique qui sous-tend ces tensions entre capital et force de travail. Les mutations des rapports capitalistes dont le développement de l’économie des plateformes numériques est porteur inciteraient à refonder les catégories juridiques de la législation sociale autour de cette situation de dépendance économique et à lier ainsi degré de protection et de dépendance (Supiot, 2017).

Il apparaît en effet que la traditionnelle liberté de travailler qui serait l’apanage de cette économie des plateformes numériques (1) dissimule une programmation de l’activité par ces opérateurs économiques emportant une « désubjectivation » du travail (2). En France, les voies empruntées à ce jour pour renforcer la protection des travailleurs exerçant dans ce cadre sont relativement timides. Se focalisant sur une reconnaissance marginale de certains droits, le législateur omet de considérer un phénomène plus large, à savoir l’accroissement des formes de travail intermittent et atypique dont participe l’économie des plateformes en ligne, et qui appelle une protection plus systématique (3).

1. La fragmentation de la liberté du travail à l’ère des plateformes numériques

Libre d’accéder à un marché et d’y bénéficier, comme tout propriétaire, de la valorisation économique des moyens de production, le prestataire offrant sa force de travail par l’intermédiaire d’une plateforme numérique ne pourrait se voir reconnaître le bénéfice de l’application de la législation sociale. La liberté du travail se confond alors avec une liberté de connexion (1.1). Quant à l’indépendance économique, elle serait caractérisée par la possibilité pour ces prestataires de bénéficier d’une clientèle propre (1.2).

1.1 La liberté de se connecter

« Un "strike" en cas de désinscription tardive d’un "shift" », « deux "strikes" en cas de "No-show" », « trois "strikes" en cas d’insulte du "support" ou d’un client, de conservation des coordonnées d’un client, de tout autre comportement grave, de cumul de retards importants sur livraisons ». C’est en ces termes dignes d’un récit de science-fiction que « le petit guide du coursier Take eat easy », société placée par la suite en liquidation judiciaire, faisait mention des bonus et des pénalités prévus à l’encontre du travailleur, auto-entrepreneur, chargé d’effectuer les livraisons passées par l’intermédiaire d’une application numérique. Bien que reconnaissant « de prime abord, qu’un tel système est évocateur d’un pouvoir de sanction que peut mobiliser un employeur », les juges de la Cour d’appel (CA) de Paris ont estimé, dans un arrêt du 20 avril 2017, qu’« il ne suffit pas dans les faits à caractériser le lien de subordination allégué[2] ». Telle est ainsi la démarche juridique qui conditionne la qualification de contrat de travail ; il faut caractériser, au vu des conditions d’exécution de la prestation de travail, l’existence d’un lien de subordination. Ferait obstacle à une telle reconnaissance aux yeux des juges le fait que le « coursier » avait la liberté de « choisir ses horaires de travail en s’inscrivant ou non sur un "shift" proposé par la plateforme ou de choisir de ne pas travailler pendant une période dont la durée reste à sa seule discrétion ». Dans une autre affaire impliquant cette fois-ci les coursiers de la société Deliveroo, les juges du fond ont également mis en exergue le libre choix de la période de prestation des coursiers ainsi que la libre détermination de leur zone d’intervention, écartant là encore l’existence d’une subordination à l’égard de la plateforme[3].

Dans ces affaires contentieuses françaises concernant uniquement des services de transport, les travailleurs exercent le plus souvent leur activité sous le statut d’auto-entrepreneur, bénéficiant du régime fiscal et social de la microentreprise. Pour prétendre à la requalification de leur contrat en contrat de travail et ainsi bénéficier du statut de salariés, ils doivent renverser la présomption de non-salariat en prouvant qu’ils ont été placés « dans un lien de subordination juridique permanente » à l’égard d’un donneur d’ordre, comme le prévoit l’article L. 8821-6 II du Code du travail. Cette démonstration se heurte à la particularité de l’exercice de ces activités via des plateformes ou des applications numériques. Il s’agit bien souvent de travail à la tâche dont l’exécution se fait en réalité intermittente, ce qui rend plus ardue la preuve d’une permanence de la subordination dès lors qu’au sens strict celle-ci « impose que les travailleurs exécutent continûment leurs prestations, fussent-elles occasionnelles, suivant les directives du donneur d’ordre » (Loiseau, 2017 : 28). Les juges du fond estiment que la liberté de travailler, via la liberté de se connecter, serait exclusive de l’existence d’un pouvoir de direction, de contrôle, de sanction. En signant son contrat de prestation de services, le prestataire aurait simplement pris l’engagement de fournir une prestation en respectant un cahier des charges fixé par la société. L’intermédiation numérique assurée par ces plateformes gomme ainsi les traits saillants de l’exercice d’un pouvoir sur celui qui « offre » sa prestation de services. Bien souvent d’ailleurs, les sociétés propriétaires de ces plateformes tentent d’assimiler ces prestataires-travailleurs à de simples consommateurs du logiciel de l’application fournie, au même titre que les clients (Calo et Rosenblat, 2017).

Ce prestataire ne se trouve pourtant pas dans la situation de n’importe quel prestataire. Il doit passer par l’intermédiaire de cette plateforme, laquelle ne reste pas neutre dans l’exercice de cette prestation. Bien souvent, la relation contractuelle n’est pas établie à l’égard du client, mais à l’égard de la société propriétaire du traitement de l’information, laquelle détermine les conditions d’utilisation du service offert, en assure le contrôle de la qualité ainsi que le paiement du prix (Prassl et Risak, 2016). Les juges, arrimés au critère de la subordination, considèrent que le prestataire resterait libre de déterminer lui-même sa charge de travail et sa capacité à l’assurer, dans la mesure où il a une liberté d’accès à cette plateforme et qu’il est libre d’accepter ou de refuser la prestation proposée. Le rayonnement du pouvoir, exercé par les opérateurs économiques que sont les plateformes numériques, ne serait qu’un mirage que les termes des contrats, savamment rédigés, et les conditions d’exercice de ces travailleurs auraient finalement tôt fait de dissiper. Dans le cadre d’une telle analyse, la liberté de travailler se résume à une simple liberté d’accès à un marché, lequel est constitué par cet espace numérique ; un marché que les plateformes se contenteraient d’organiser et de coordonner. Certes, il arrive que les juridictions puissent saisir un pouvoir allant au-delà d’une simple coordination lorsque ces plateformes fixent les tarifs, les conditions de travail, les trajets éventuels et sanctionnent les prestataires, comme cela semble être le cas pour Uber au regard des décisions rendues par des juridictions américaines et britanniques[4]. Pour autant, l’analyse se heurtera bien souvent à cette façade qui est celle d’une maîtrise de l’activité ne reposant pas sur un pouvoir de direction et de sanction, mais sur une coordination des activités compte tenu de la réalisation de tâches, ou de courses, discontinues. Serait indifférente, selon les juges du fond français, l’existence de pénalités « prévues pour des comportements objectivables [...] constitutifs de manquements à ses obligations contractuelles[5] », dès lors qu’entre deux connexions le travailleur recouvre sa liberté et qu’il fixe lui-même ses périodes d’inactivité. La Loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels[6] a en outre brouillé les pistes en faisant référence aux « travailleurs indépendants » pour désigner les travailleurs ayant recours à des plateformes déterminant « les caractéristiques de la prestation fournie ou du bien vendu » et fixant son prix (article L. 7342-1 du Code du travail). La distinction n’est somme toute pas évidente à saisir dès lors que, paradoxalement, est un travailleur indépendant, un travailleur « dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre » (article L. 8221-6-1 du Code du travail). Il semble difficile de scinder ainsi, surtout dans le domaine des services où travail et produit du travail se confondent, les caractéristiques de la prestation et les conditions de travail du prestataire. Les dispositions de la Loi du 8 août 2016 ne font cependant pas obstacle à ce que le prestataire invoque l’existence d’un contrat de travail (Jeammaud, 2017). Cela étant, l’approvisionnement par la société d’une tenue et d’un téléphone intelligent ne serait a priori pas considéré comme suffisant pour établir que les conditions de travail sont prescrites par la plateforme[7].

Au-delà des services de transport fournis via des applications numériques, le travail à la tâche ou le travail collaboratif se montrent également rétifs à l’assimilation par le cadre juridique applicable aux travailleurs subordonnés. Le modèle sur lequel repose par exemple l’activité d’Amazon Mechanical Turk, où les personnes répondent à des offres de travail publiées sur le site avec un temps de réalisation estimé et une rémunération à la tâche, échappe à la législation sociale du fait de ce morcellement de l’activité alors même que s’y développe l’accès à une main-d’oeuvre mondiale, bon marché, flexible et prête à effectuer des microtâches, répétitives et monotones. Dans ce cadre, la technologie numérique permet une sous-traitance des activités à des individus et non plus à des entreprises, favorisant ainsi une marchandisation exacerbée du travail (De Stefano, 2016). C’est alors vers la dépendance économique de ces travailleurs indépendants, laquelle n’est pas un trait propre au secteur du numérique, que doit se tourner l’analyse juridique.

1.2 L’existence d’une clientèle propre

Non soumis explicitement à des ordres et à des directives, les travailleurs exerçant via les opérateurs de plateformes numériques se révèlent bien souvent dépendants économiquement de la société propriétaire du système d’information. Sans revenir sur l’analyse juridique de la dépendance économique (Jeammaud, 2001 ; Leclerc & Pasquier, 2010), rappelons simplement que cette dépendance peut constituer un indice parmi d’autres de la qualification de contrat de travail puisque celle-ci, comme l’a démontré un auteur, « procède, en creux, d’une analyse des conditions de l’indépendance » (Pasquier, 2017a). Concernant le travail via des plateformes ou des applications numériques, l’approche se fait relativement restrictive puisque le critère de la présence d’une obligation d’exclusivité tend à se faire le marqueur juridique de cette dépendance économique. La possibilité de développer ou non une clientèle propre s’érige en indice permettant de faire la distinction entre l’indépendant et le travailleur subordonné (Chauchard, 2017). En quelque sorte, la captation exclusive de la valorisation économique de l’activité par la société apparaît comme le critère central de la dépendance dans laquelle se trouverait le travailleur à l’égard de celle-ci. Le prestataire, se trouvant privé d’une partie de sa liberté d’offrir ses services à d’autres clients, pourrait éventuellement prétendre à l’existence d’une subordination à l’égard de l’opérateur. En ce sens, le Conseil de prud’hommes de Paris a estimé qu’un chauffeur était dans « l’impossibilité d’accéder à une clientèle distincte » ce qui mettait en cause la réalité du statut d’auto-entrepreneur[8]. À l’inverse, l’absence de clause d’exclusivité laisserait le prestataire libre de travailler pour d’autres donneurs d’ordre, voire de sous-traiter ses activités si bien qu’il n’y aurait là aucune trace de dépendance économique. En ce qui concerne les coursiers de Deliveroo, les juges ont en ce sens relevé qu’il leur « était expressément donné la possibilité de travailler pour d’autres donneurs d’ordre en dehors des shifts, n’étant tenu par aucune obligation d’exclusivité ou de non- concurrence[9] ». Cela étant, il a aussi été jugé que le chauffeur qui se voit interdire de « contracter avec une société qui mettrait en oeuvre un système informatisé identique ou à tout le moins similaire à celui proposé par la société », tout en étant libre « entre deux connexions » de « réaliser des courses pour son propre compte et/ou pour le compte de toute personne physique ou morale » serait considéré comme organisant librement son activité et ne pourrait dès lors prétendre à l’existence d’un contrat de travail[10]. L’analyse de la dépendance économique de ces prestataires semble ainsi relativement limitée dès lors qu’elle ne prend pas en compte le poids économique de la plateforme qui assure l’intermédiation et la mobilité très relative de ceux qui dépendent d’elle.

Cette liberté formelle de travailler est trompeuse, le cadre offert par le biais des plateformes numériques n’étant pas sans effet sur les conditions d’exercice de la prestation. L’application des critères classiques de qualification du contrat de travail semble se heurter ainsi à l’organisation de l’activité au sein de laquelle prennent place ces diverses prestations. Il est frappant de constater que les premières décisions des juges occultent ce qui est au coeur de ce nouveau modèle économique : le numérique et le pilotage par algorithme. Le mot n’apparaît pas dans les premières décisions de justice. Pourtant, il est bien question d’une programmation du travail, de l’existence de l’organisation dématérialisée d’un service.

2. La programmation du travail à l’ère des plateformes numériques

Le constat des mutations des formes d’exercice du pouvoir dans les organisations n’est pas récent (Supiot, 2000). La dispersion du contrôle dans le cadre du travail exercé via des plateformes numériques implique cependant un examen plus minutieux des techniques empruntées pour orienter les comportements. La considération de l’activité proposée par ces plateformes peut constituer un préalable à l’analyse (2.1). L’identification du pouvoir se fait plus complexe dès lors que celui-ci se dissimule derrière un algorithme (2.2).

2.1 L’activité économique des plateformes numériques

Ce n’est pas une grande découverte que d’affirmer que les plateformes numériques ne constituent pas une catégorie d’opérateurs économiques comme une autre. L’intermédiation se fait par le biais d’un outil, le numérique, qui n’a pas un effet neutre sur la réalisation de la prestation fournie. L’argument juridique mis en avant par les sociétés propriétaires de ces plateformes est bien connu (Gomes, 2017). Les plateformes seraient avant tout des objets mettant en relation des clients et des entrepreneurs indépendants. Même si elles prélèvent un taux de commission, elles ne fixeraient pas en principe le prix de la prestation, la tarification s’opérant en temps réel en fonction de la demande. Elles ne donneraient pas d’ordre au prestataire de services bien qu’elles aient le pouvoir de désactiver son compte ou de fixer un taux d’acceptation des commandes. Fournissant un simple outil, elles n’auraient pour seule fonction que celle d’assurer l’intermédiation, la mise en relation d’une offre et d’une demande. Cet argument se révèle d’ailleurs plus robuste qu’il n’y paraît puisque les juges du fond, en France, semblent admettre selon les cas que ces opérateurs ne déterminent pas systématiquement, unilatéralement, les conditions de travail de leurs prestataires, se contentant d’un rôle de mise en relation, certes orienté vers une finalité précise, mais non sous-tendu par un dispositif de direction. La grille de lecture classique du droit du travail se heurte à l’exploitation de la plateforme numérique ; l’absence de directive, d’ordre ou d’instruction fait obstacle à la qualification, alors même que le pouvoir économique de ces sociétés ne fait pas de doute et que le contrôle de l’activité s’exerce sous des formes plus diffuses (Prassl et Risak, 2016).

La qualification juridique de ces plateformes peut ainsi constituer un enjeu orientant la considération du travail fourni par le biais de ces opérateurs. Les relations contractuelles nouées avec ces plateformes sont cependant « mystérieuses » (Loiseau, 2016 : 61) et varient selon les sociétés concernées. S’appuyant sur le raisonnement mené par l’avocat général dans une affaire soumise à la Cour de justice de l’Union européenne et impliquant la société Uber (aff. C–434/15), un auteur a souligné la nécessité de repenser la qualification du travail effectué à l’aune du modèle d’activité au sein duquel ces services s’inscrivent (Prassl, 2017). L’opinion selon laquelle une société comme Uber devrait être considérée comme fournissant un transport et non comme se contentant d’une simple mise à disposition d’une plateforme numérique a ainsi été défendue par l’avocat général M. Szpunar. Selon lui, certaines prestations fournies sont indissociables de la plateforme numérique qui les sous-tend si bien que c’est la plateforme qui « donne son sens économique » à la prestation (Szpunar, 2017 : pt. 64). Allant au-delà de la mise en relation de l’offre et la demande, certaines sociétés sont en réalité à l’origine de cette offre, laquelle ne peut exister sans cette plateforme numérique détenue par la société. Par conséquent, étant à l’origine de l’offre, Uber « en réglemente les caractéristiques essentielles et en organise le fonctionnement » (Szpunar, 2017 : pt. 43). Sans cela, la mise en relation n’a pas de valeur économique en elle-même. Telle fut finalement la conclusion à laquelle a également abouti la Cour de justice dans cette affaire. Rejoignant les conclusions de son avocat général en qualifiant l’activité d’Uber d’activité de prestataire de services de transport urbain, la Cour relève « l’influence décisive sur les conditions de la prestation[11] » de ces chauffeurs. Cette approche met indirectement en lumière une autre facette de la dépendance économique de ces prestataires, qui certes peuvent développer une clientèle autre, mais dont la valorisation économique de leur activité est intrinsèquement liée à cette plateforme.

En ce sens également, il a ainsi été défendu l’idée selon laquelle les plateformes numériques devraient être appréhendées à la lumière d’une conception fonctionnelle de la notion d’employeur (Prassl, 2017). Plutôt que de se focaliser sur les conditions d’exercice de la prestation, il faudrait considérer les qualités de ces sociétés au regard des critères permettant de caractériser ce qu’est un employeur. Une telle approche imposerait de revoir les critères de qualification traditionnellement empruntés ; elle aurait le mérite cependant d’insister sur le modèle économique au sein duquel prend place l’organisation du travail par le biais des plateformes en ligne. Ce cheminement, bien qu’hétérodoxe du point de vue juridique français, ne serait pas, en outre, complètement étranger à l’analyse quasi économique que la chambre sociale de la Cour de cassation a pu mener dans le contentieux relatif aux jeux de télé-réalité depuis l’Arrêt « Île de la tentation » du 3 juin 2009 (n° 08-40981). Dans ces affaires, comme le soulignait un auteur, « l’activité étroitement assujettie et contrôlée de ceux qui apparaissaient, en droit, comme des joueurs et non des travailleurs permettait seule la réalisation d’un produit générateur de profit pour la société productrice » (Jeammaud, 2017 : 6). La considération de l’intégration dans un cadre organisé de la production d’un bien ayant une valeur économique permettrait ainsi de saisir la nature juridique du travail exercé (Radé, 2013). Le schéma est, certes, quelque peu distinct dans le domaine des plateformes en ligne dès lors que l’organisation du service est dématérialisée.

2.2 L’algorithme au coeur de l’organisation du service

Sur le plan juridique, la réalisation d’un travail dans le cadre d’un service organisé constitue un indice du lien de subordination. Ayant vocation à saisir des activités réalisées par des prestataires bénéficiant d’une certaine autonomie tout en prenant place dans une organisation précise, le critère de l’intégration dans un service organisé reste un élément pertinent pour appréhender la subordination dans l’autonomie qui se laisse percevoir dans le travail par intermédiation numérique (Fabre, 2017). Les quelques arrêts rendus par les juges du fond à ce jour semblent cependant adopter une conception relativement appauvrie de cet indice. Tout en reconnaissant qu’un « service de livraison de repas est nécessairement organisé », la Cour d’appel de Paris a par exemple estimé que les conditions de travail du livreur n’étaient pas déterminées unilatéralement par la société[12]. L’examen du fonctionnement de l’organisation de ce service s’avère relativement pauvre, même s’il faut admettre que le degré d’organisation est variable d’une société à l’autre. De nombreuses études ont pourtant démontré que « l’autonomie de choix des consommateurs/producteurs et le prix qui résulte de leurs échanges sont largement guidés par des algorithmes dont la vocation est de maximiser le profit de la plateforme » (Conseil d’État, 2017 : 71). La liberté du travail alléguée, transformée en liberté de se connecter ou non, semble en effet dissimuler en réalité un « dispositif » de programmation, ou de contrôle indirect, du service fourni. Pour certaines plateformes, le prestataire est incité à se connecter à certaines heures, ou à se rendre disponible sur certaines plages horaires, puisque des offres sont fournies sur le site à certains moments. S’il n’y a pas d’obligation au sens juridique du terme, il n’est pas pour autant certain que les travailleurs soient réellement libres de décider du moment où ils se connectent dès lors que la rareté des offres et le faible niveau de rémunération incitent ces derniers à se connecter aux heures où les connexions sont plus nombreuses (De Stefano, 2016). De même, les études menées sur le fonctionnement d’Uber ont pu montrer que des techniques s’appuyant sur les ressorts psychologiques des conducteurs sont conçues pour orienter leur comportement (Calo et Rosenblat, 2017). Ainsi, un algorithme a été conçu pour envoyer aux conducteurs, alors même que leur course n’était pas terminée, une information concernant une opportunité d’une autre course et donc d’une autre facturation. Tout est fait pour que les conducteurs ne se déconnectent pas et pour les inciter à conduire encore. Le discours commercial est bien rôdé en ce qu’il vise précisément à masquer une telle manipulation : « tout conducteur peut s’arrêter de travailler littéralement en tapant sur un bouton — la décision de conduire ou non est 100 % la leur » (Scheiber, 2017a). Il a pourtant été mis en exergue que le pouvoir exercé par les plateformes numériques comme Uber repose avant tout sur un système d’asymétrie de l’information et de connaissance des comportements des utilisateurs de la plateforme permettant d’orienter et de manipuler les conduites des personnes (Calo et Rosenblat, 2017). Toutes les plateformes ne fonctionnent certes pas ainsi. Il semblerait que pour les coursiers de Deliveroo le degré de manipulation ne soit pas identique bien que certains traits soient relativement proches dès lors qu’ils sont soumis à un « système gradué d’incitation à une fiabilité optimale[13] ».

Le pouvoir de contrôle se déplace également vers le consommateur qui, en lieu et place du « commanditaire », assure l’appréciation de la qualité du service fourni. Les mécanismes de réputation ont désormais vocation à assurer la sélection des travailleurs et à garantir un système de contrôle efficace. Ainsi qu’il l’a été décrit, ce système présente l’avantage d’offrir aux entreprises un nombre important de travailleurs flexibles et disponibles « juste à temps » réduisant ainsi le coût d’un travail improductif tout en bénéficiant d’un contrôle sur le processus de production et de fourniture de services par le biais de ces ratings (Prassl et Risak, 2016). Cette « régulation par les algorithmes » (Slee, 2016 : 122) opère comme système de contrôle sans obéir aux canons de l’analyse classique du pouvoir autour duquel s’articule le droit du travail. Le recours à ces systèmes d’évaluation pour contrôler l’exécution des prestations révèle néanmoins une réalité somme tout relativement éloignée d’une indépendance réelle de celui qui offre sa prestation. Précisément, ce système de réputation numérique est en général associé à la plateforme par le biais de laquelle le travailleur offre ses services si bien que la possibilité de recourir à une autre plateforme s’en trouve en réalité limitée. Les évaluations laissées par les clients sont en général positives, les clients insatisfaits par le service fourni s’abstenant le plus souvent de le signifier (Slee, 2016 : 125). Un tel système pourrait donc en apparence ne s’avérer que peu contraignant pour les personnes évaluées. En réalité, c’est le nombre d’évaluations positives rapporté aux nombres de tâches effectuées qui permettra à la plateforme d’opérer une discrimination entre les prestataires et ainsi d’orienter les demandes des clients. Certes, le travailleur reste libre d’accepter ou non les tâches. Cependant, pour améliorer sa réputation, il doit bénéficier de nombreuses évaluations positives si bien qu’il est incité à fournir un travail lui permettant de maintenir, voire d’améliorer, son score. L’inactivité du compte d’une personne peut alors faire partie de son taux d’évaluation (De Stefano, 2016). Ainsi que le relève l’avocat général M. Szpunar, « un contrôle indirect tel que celui exercé par Uber, basé sur des incitations financières et une évaluation décentralisée par les passagers, avec l’effet d’échelle permet une gestion tout aussi efficace, sinon plus, que celui basé sur des ordres formels donnés par un employeur à ses employés et le contrôle direct de leur exécution » (Szpunar, 2017 : pt. 52).

Que la plateforme numérique constitue un dispositif de contrôle, cela fait peu de doute ; comme toute technologie, elle s’assimile à un dispositif, au sens large, quasi foucaldien, qui a la capacité d’orienter et de déterminer les comportements (Agamben, 2007). Pour autant, il ne peut y avoir systématiquement de relation salariale là où il y a contrôle des activités. En réalité, ce qu’opère, en tant que dispositif de contrôle, la plateforme numérique, c’est un processus de « désubjectivation » du travail réalisé. Le sujet est masqué par la technologie. La législation sociale a précisément pour vocation de garantir la considération de l’être humain dans l’exécution des activités. Pour reconsidérer la personne du travailleur, il faut garantir à celui-ci des droits, sans s’arrêter à la situation de subordination dans laquelle celui-ci se trouverait ou non (Escande-Varniol, 2017).

3. La protection du travailleur à l’ère des plateformes numériques

À ce jour, en France, les tentatives d’encadrement de ces activités n’ont pas franchement opté pour une qualification, ni même pour une approche systématique du phénomène. La Loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels a ajouté au sein du Code du travail un Titre IV relatif aux « Travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique ». La consécration légale de l’existence de cette catégorie de travailleurs, dont la dénomination peut laisser perplexe, ne s’est pas accompagnée d’une reconnaissance du droit à bénéficier de l’intégralité de la législation sociale. La loi impose uniquement une vague « responsabilité sociale » aux plateformes numériques, responsabilité qui consiste essentiellement en une prise en charge financière. Il s’agit pour la plateforme numérique de prendre en charge la cotisation de l’assurance en matière d’accidents du travail souscrite éventuellement par le travailleur (article L. 7342-2), ainsi que la contribution à la formation professionnelle prévue pour les travailleurs indépendants (article L. 7342-3). Ces cotisations en matière d’accidents et de formation professionnelle sont cependant fixées au regard du seul chiffre d’affaires réalisé par le travailleur sur la plateforme et en fonction d’un certain pourcentage[14]. Le choix économique est ainsi relativement timide puisque les coûts pris en charge par la plateforme n’ont rien de comparable avec ceux du modèle salarial. Du reste, l’application et le contrôle du paiement de cette cotisation peuvent soulever des difficultés matérielles. La loi reconnaît également des droits d’actions collectives en précisant que ces travailleurs peuvent s’organiser en syndicat et qu’ils peuvent refuser leurs services en vue de défendre des revendications professionnelles.

Il s’agit donc d’une reconnaissance rudimentaire de droits liés à l’exercice d’une activité professionnelle par ces prestataires. Les hésitations de la politique législative se lisent à la lumière des choix économiques qui sont ici opérés. Il pourrait très bien être envisagé que les personnes exerçant leur activité dans des conditions de dépendance économique et participant à un service organisé puissent bénéficier, par exemple, d’un salaire minimum et de droits à des congés payés ; rien n’y fait obstacle juridiquement. Surtout, le droit du travail admet lui-même l’assimilation de catégories de travailleurs à la situation des travailleurs salariés alors même que les caractéristiques de leur activité n’en épousent pas parfaitement les contours. Il pourrait également être plus intéressant de poser une présomption de salariat en présence de certains critères, ce qui obligerait ces sociétés à démontrer que leurs travailleurs exercent dans des conditions d’indépendance (Pasquier, 2017b). En ce sens, certaines préconisations sont faites à l’étranger[15]. Une telle éventualité est expressément prévue par la Recommandation n° 198 de l’Organisation internationale du Travail (De Stefano, 2016 : 22). L’enjeu serait alors de clarifier les critères et les indices permettant d’établir ce qu’est un travailleur indépendant (Chauchard, 2017).

Néanmoins, en l’état du Droit, l’application du droit du travail à ces situations par le biais des actions en justice visant à obtenir une requalification en contrat de travail est parfaitement envisageable. La caractérisation des critères de qualification par les juges a pu se révéler parfois sensible à l’activité économique considérée, comme ce fut le cas pour les affaires de télé-réalité (ces émissions n’ayant pas disparu pour autant). Il pourrait en être ainsi pour les livreurs de repas et pour les chauffeurs travaillant par l’intermédiaire de ces plateformes. Tout laisse cependant à penser que c’est avant tout le modèle économique sur lequel reposent ces activités qui est préservé par les juges. Leur réticence à requalifier ces situations de dépendance et les balbutiements de la Loi du 8 août 2016 témoignent d’une certaine frilosité face au développement économique associé à ce nouveau modèle de production.

Les propositions et pistes envisagées se multiplient alors en faveur de la création d’un statut spécifique à ces formes de travail par intermédiation numérique ou plus largement d’un statut propre aux travailleurs semi- indépendants. Il ne peut s’agir ici d’en faire la synthèse, les débats sur le statut du travailleur dépendant économique et l’éventuelle « troisième voie » (Peskine, 2008) envisagée étant relativement nourris et peu récents. La nécessité d’une telle réforme n’apparaît pas, à cet égard, particulièrement convaincante, s’il s’agit de s’en tenir à l’octroi de quelques droits soigneusement triés sur le volet pour ne pas déstabiliser l’équilibre économique d’une filière. De même, la réflexion amorcée autour de la création d’un contrat de travail adapté au secteur du numérique (Lederlin, 2015) peut faire craindre l’apparition d’une sous-catégorie de travailleurs salariés bénéficiant d’un régime juridique hybride. Plus ambitieuse serait la possibilité d’étendre à ces travailleurs le droit à l’assurance chômage (Thiéry, 2017 : 20). Plus largement, le renforcement de la protection sociale des indépendants peut également constituer une voie audacieuse d’amélioration des droits des travailleurs du numérique, dépassant la seule problématique, relativement spécifique, des plateformes dont le coeur de l’activité repose sur le recours à des travailleurs prestataires. La question est alors celle, récurrente, des voies à emprunter quant à l’amélioration des droits des travailleurs indépendants.

Conclusion

L’essor des activités économiques réalisées par le biais de sociétés exploitant des plateformes numériques et offrant des services fournis par le recours à une main-d’oeuvre non salariée semble heurter les catégories juridiques classiques sur lesquelles repose l’application du droit du travail. Il n’est pourtant pas certain que les problèmes juridiques rencontrés soient propres aux travailleurs du numérique. Les difficultés semblent relever plus largement du problème des relations triangulaires et de la mise en réseau des organisations qui caractérise l’évolution contemporaine des rapports de production (D’Amours et al., 2017). Créer un statut ad hoc ne résoudrait en rien ces difficultés. Comme le souligne un récent rapport réalisé pour l’Organisation internationale du Travail, il faudrait en réalité inclure la réflexion sur le travail réalisé par l’intermédiaire des plateformes numériques dans une réflexion plus large quant aux politiques visant à l’amélioration de la protection des formes de travail atypique (De Stefano, 2016). Le développement de ces formes de travail intermittent ne trouve pas son origine dans l’économie numérique. Celle-ci n’est que le lit d’un phénomène qui tend aujourd’hui à caractériser l’évolution globale des méthodes de production, laquelle s’accompagne d’une diffusion du travail non standard. Au-delà de la politique législative, c’est en fait de politique économique dont il est question.