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Introduction

Le 11 mars 2010, le gouvernement fédéral ratifia la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CDPH). Cette convention, adoptée par les Nations Unies en 2006, et signée par le Canada en 2007, cherche à changer les attitudes envers les personnes handicapées pour que celles-ci soient considérées comme des sujets de droit à part entière, plutôt que des objets de soins médicaux, de réhabilitation et d’assistance sociale. Pour garantir des conditions d’égalité, la convention crée des obligations juridiques pour les États parties, qui doivent adapter leurs lois, politiques et pratiques afin de permettre aux personnes handicapées d’exercer leurs droits.

Le changement d’attitudes prévu par la CDPH demande notamment que les personnes handicapées puissent participer dans la société à un niveau égal aux autres. Le principe de participation se trouve affirmé tout au long de la CDPH, tantôt formulé de manière générale, et tantôt rattaché à des domaines particuliers, tels que la vie politique ou culturelle. Pour prendre l’exemple de l’éducation, la pleine participation peut se comprendre comme un droit à l’éducation inclusive, au lieu d’un enseignement spécial et séparé. En plus de cette conception large liée à l’inclusion, la participation a aussi acquis une signification plus étroite dans le domaine des droits de la personne : celle de la participation aux processus de prise de décision. Ce type de participation renforce le concept d’égalité et aide à améliorer les décisions qui concernent les personnes handicapées, que se soit au niveau individuel ou de groupe.

La ratification de la CDPH demande que l’on se prépare à la mise en oeuvre de cette convention au Canada et que l’on étudie les défis que poserait son application au niveau interne. Le concept de participation, vu son importance dans la CDPH, offre un domaine d’étude intéressant à cet égard. Il conviendrait, d’une part, de déterminer la portée de ce principe tel que prévu en droit international, et, d’autre part, d’évaluer la pratique actuelle par rapport aux normes internationales. Pour limiter le champ de recherche, nous avons choisi d’étudier la participation dans le secteur de l’éducation, qui est indispensable pour les enfants handicapés et d’une importance primordiale pour l’égalisation des chances. Ce secteur étant de la compétence provinciale, nous limiterons la recherche à la province de l’Ontario. Dans ce cadre, nous examinerons la situation actuelle de la participation des enfants handicapés par rapport aux nouvelles normes internationales. Ce faisant, nous tenterons d’identifier les principaux défis soulevés par l’application du principe de participation, notamment en ce qui concerne les obligations de consultation que la convention impose au gouvernement.

Dans un premier temps, nous définirons le concept de participation et examinerons les composantes d’un droit à la participation au niveau du droit international des droits de la personne. Dans un second temps, nous procéderons à l’examen de la participation dans le contexte de l’éducation en Ontario. Pour ce faire, nous ferons analyse systématique des textes de loi, des documents de politiques, des guides pratiques et d’une jurisprudence sélective pouvant être pertinents à la participation des enfants dans le contexte de l’éducation. Alors que cette étude se limite à la province de l’Ontario, des points de comparaisons seront faits avec le Québec, en tant que province qui se dénote des autres par sa tradition juridique différente et par sa législation plus explicitement respectueuse des normes internationales en matière des droits de l’enfant. Certains aspects de la politique au niveau fédéral seront aussi mis en évidence à cause de leur éventuel impact sur la pratique au niveau provincial. Dans une étape ultérieure, cette étude sera suivie d’une recherche qualitative et participative impliquant des élèves handicapés en Ontario, ainsi que différentes personnes et différents organismes pouvant les représenter dans les processus de prise de décision.

Du concept de participation

D’un concept fourre-tout à un principe juridique, la participation fait partie intégrante du discours portant sur les droits des personnes handicapées dans la société actuelle. Alors qu’elle est souvent utilisée de manière large dans le contexte de l’inclusion des personnes handicapées dans la société, la participation a acquis une signification particulière dans le domaine des droits garantis au niveau international.

Participation et inclusion : clés du modèle social

Souvent utilisé de concert avec la notion d’inclusion, le concept de participation se rattache au discours des droits des personnes handicapées et au courant défendant le « modèle social », qui s’oppose au « modèle médical » (Ravaud). Ce dernier réfère à la manière traditionnelle de concevoir les personnes handicapées comme objets d’assistance sociale et de programmes de réhabilitation, et comme sujets de recherche médicale. En effet, dans les programmes traditionnels d’aide aux personnes handicapées on mesure les capacités des personnes handicapées par rapport à la majorité, avec la conséquence de vouloir adapter la personne handicapée à la société qui est bâtie selon la norme non-handicapée. La personne handicapée est ainsi vue à travers des problèmes physiques que l’on doit traiter pour rendre la personne la plus « normale » possible, ce qui l’aidera dans son intégration sociale.

Depuis les années 1980 et la Décennie des Nations Unies pour les personnes handicapées, le mouvement pour le modèle social a pris de l’essor. Sans avoir complètement éradiqué le modèle médical, il a apporté un questionnement sur le degré d’inclusivité de la société et a contribué à un changement graduel dans la législation. Selon le modèle social, le handicap dépend plus des barrières qui relèvent de l’environnement et des attitudes que des attributs personnels des individus (Ravaud ; Rioux et Prince). La société doit donc changer pour pouvoir inclure toutes les personnes, et non seulement celles qui correspondent à une norme préétablie.

Dans le contexte du modèle social, la participation correspond de manière large à l’inclusion des personnes handicapées dans tous les domaines de la vie dans la société (Cummings et al.). On parle d’opportunités égales et de la pleine participation des personnes handicapées dans les activités sociales, y compris les activités professionnelles, l’éducation, la vie communautaire, les loisirs, entre autres. La participation dans ce contexte signifie que les personnes handicapées se joignent aux mêmes activités que les autres, sans aucune ségrégation. Cela veut dire aussi qu’elles peuvent participer de manière autonome et significative, et que leur participation est réelle et non formelle. Dans le milieu de l’éducation, la participation se réfère notamment à l’éducation inclusive, à l’opposé de l’éducation spéciale. La participation dans le contexte de l’éducation signifie également que l’enfant handicapé doit être capable de prendre part à toutes les activités sans se sentir exclu au sein même de la classe (Cour d’appel du Québec ; Ducharme).

Cette conception de la participation demande bien évidemment des ajustements comme les accommodements raisonnables et le design universel. Elle permet ainsi de voir aussi le lien étroit entre le modèle social et les droits de la personne. Pour assurer que les personnes handicapées puissent participer pleinement dans la société, on doit combattre la discrimination contre eux, ce qui comprend le refus d’accommodement[1].

Participation, égalité et « empowerment »

L’égalité en dignité et en droits requiert la possibilité de participer dans la société. La participation, à son tour, renforce l’égalité[2]. L’absence de participation et la discrimination sont donc intimement liées, ce qui explique en partie la marginalisation de certains secteurs de la population. Effectivement, les personnes appartenant aux groupes tels que les travailleurs migrants, les personnes handicapées, les réfugiés ou les itinérants sont rarement considérés comme acteurs à part entière dans la société. Traditionnellement, on ne s’intéresse pas à ces personnes comme sujets de droit, mais plutôt comme objets d’assistance sociale, ce qui leur confère un rôle passif et de dépendance (Davis et al. 192; Rieser, « Disability Equality » 135-136).

Certaines personnes peuvent être plus marginalisées que d’autres, notamment celles qui souffrent de discrimination sur la base de multiples motifs. Ainsi, les enfants handicapés[3] constituent un groupe doublement marginalisé : de par leur âge et de par leurs incapacités, ce qui a résulté, dans le passé, en une protection plus faible par les droits de la personne (Paré, 2008). Des causes de marginalisation additionnelles peuvent s’y ajouter selon l’origine sociale et ethnique de l’enfant, sa religion, son sexe, et la présence de certains types d’incapacité ou d’incapacités multiples.

La discrimination à l’encontre des personnes handicapées est bien connue, documentée et combattue (Degener; Hendriks; Lawson; Lepofsky). À cause de stéréotypes négatifs et d’approches médicales ou charitables, les personnes handicapées se sont historiquement retrouvées marginalisées et confinées dans des institutions spécialisées ou des centres de réadaptation (Rioux et Prince 12-14). À l’heure actuelle, le nombre d’affaires contentieuses devant les tribunaux administratifs et les cours de justice témoigne de la discrimination toujours existante à l’encontre de ces personnes, mais aussi des avancées importantes dans la reconnaissance de la nécessité de combattre cette discrimination et des possibilités existantes à cet effet.

À l’opposé, la discrimination fondée sur l’âge est controversée (Breen) et manque souvent de protection par la législation antidiscriminatoire[4]. Cependant, il nous semble évident que le statut juridique des enfants, en tant que mineurs, les marginalise dans la société. Sans poids politique, ils se trouvent sans voix, comme transparaît du titre du rapport du Comité sénatorial sur les droits de la personne : Les enfants : des citoyens sans voix. De plus, à cause d’idées préconçues concernant leurs capacités, il est rare que l’on consulte les enfants, même au niveau des décisions qui les concernent individuellement (Scott 87-108; Covell et Howe 101-127).

Pour ce qui est des enfants handicapés, donc, l’importance de la participation n’est sûrement pas à démontrer. Par la participation à la prise de décisions dans les questions qui les concernent, les enfants handicapés s’engagent dans un processus démocratique qui leur donne du pouvoir et les aide à sortir des marges de la société. Ils deviennent ainsi sujets à part entière et sont en mesure de contribuer à leur propre développement et à celui de la société (Lansdown 153; Campbell et Rose-Krasnor 211-212)[5].

La participation comme concept juridique

C’est justement dans le contexte des droits de l’enfant que le concept de participation a pris une tournure plus particulière, relié à la liberté d’expression et aux processus de participation démocratique. De manière plus étroite donc, la participation signifie la participation aux processus de prise de décision et implique aussi le droit d’être entendu (Comité des droits de l’enfant, Observations générales). C’est précisément à cette notion que nous nous intéresserons dans cette étude.

Le droit protège-t-il ce concept de participation? Les conventions des droits de la personne ne différencient pas entre différents types de participation et n’incluent pas de droit à la participation de manière expresse. Cependant, on retrouve ce concept tout au long de la CDPH dans sa conception large, qui est reliée à l’inclusion des personnes handicapées dans la société. La CDPH est en fait un instrument exemplaire en ce qui concerne la participation. Au niveau des droits de la personne, la CDPH marque la fin des attitudes paternalistes envers les personnes handicapées, qui reposaient sur le modèle médical, et l’adoption d’une nouvelle approche participative, fondée sur la reconnaissance des personnes handicapées comme sujets de droit. Il s’agit d’une réussite historique pour le mouvement des droits des personnes handicapées (Kayess et French; Lawson; MacKay).

Pour expliquer cette réussite, il est impératif de souligner l’impact du processus de l’élaboration de cette convention, négociée en un temps relativement court : entre 2002 et 2006. Dès le départ, les Nations Unies avaient décidé d’inclure les organisations non gouvernementales dans le processus de développement de la convention[6]. Les organisations de personnes handicapées saisirent l’occasion en s’organisant en caucus[7] pour mieux influencer le processus. À certains moments ces organisations eurent même l’occasion de participer à niveau égal avec les représentants des gouvernements, ce qui ne s’était jamais vu auparavant sur la scène internationale (Paré, 2009). Ainsi, le message des personnes handicapées, « Nothing about us without us »[8], a pu s’infiltrer dans le texte de la convention en plus d’avoir permis un processus particulièrement participatif. Un des effets de cette participation est que la convention reflète la complexité du vécu des personnes handicapées (MacKay 328) et il en résulte un texte très riche par rapport aux autres conventions portant sur les droits de la personne (Mégret).

La Convention relative aux droits de l’enfant (CDE) aborde le sujet de la participation de façon beaucoup moins explicite, bien qu’elle mentionne ce concept dans son article 23 relatif aux droits des enfants handicapés. C’est en fait le travail du Comité des droits de l’enfant, organe de suivi de la convention, qui a, en grande partie conduit au développement du concept de participation dans le domaine des droits de l’enfant. Le comité consacre l’article 12 de la CDE au respect des opinions de l’enfant comme un des principes directeurs de la convention (Comité des droits de l’enfant, Directive, 42-47). Depuis cette consécration, on identifie le respect des opinions de l’enfant comme principe de « participation ».

La CDPH reprend dans son article 7 la formulation de l’article 12 de la CDE qui prévoit le droit de l’enfant d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant. Ce droit s’accompagne du devoir de considérer cette opinion tout en tenant compte de l’âge et de la maturité de l’enfant. Selon la CDPH, les enfants handicapés devront en plus obtenir une aide adaptée à leur âge et à leur handicap pour pouvoir exercer ce droit sur une base d’égalité avec les autres enfants.

De plus, la CDPH renforce ce principe en prévoyant, au niveau des obligations générales (article 4), que les personnes handicapées, « y compris les enfants handicapés », devront être consultés dans l’élaboration et la mise en oeuvre des lois et des politiques qui se rapportent à l’application de la convention. Cette consultation peut se faire à travers les organisations qui représentent les personnes en question. Il s’agit donc d’une obligation juridique très générale qui s’applique à tous les domaines couverts par la convention et permet la participation des personnes handicapées dans les affaires qui les touchent.

Le principe de participation des enfants handicapés se trouve ainsi affirmé à deux reprises et démontre une obligation de consulter les enfants tant au niveau micro, pour les questions qui concernent les enfants individuellement, qu’au niveau macro en ce qui concerne les lois et les politiques qui touchent les enfants handicapés.

De la participation dans le domaine de l’éducation

L’école, en tant que lieu de socialisation et de formation au civisme, offre un domaine idéal pour étudier la participation des enfants handicapés. La CDPH contient des garanties importantes pour assurer une éducation de qualité qui respecte le principe de participation. Mais existe-t-il un droit de participation au niveau de l’éducation en Ontario ? Nous procéderons ici à une analyse textuelle pour évaluer la pratique interne par rapport aux normes internationales.

Le droit à l’éducation des enfants handicapés

L’éducation a une importance particulière pour les enfants handicapés. De par leur âge, les enfants correspondent à la catégorie de la population bénéficiant de l’instruction gratuite et obligatoire. De par leur handicap, ils ont tout à retirer de l’éducation comme un moyen de socialisation et de préparation à une vie aussi indépendante que possible.

L’importance de l’éducation pour les groupes marginalisés n’est pas à démontrer. Il est bien connu que l’éducation augmente les chances pour les individus de sortir de la pauvreté et de contribuer à leur propre développement ainsi qu’au développement de leur communauté et de l’ensemble de la société. En plus, l’éducation est un domaine dans lequel les enfants peuvent être appelés à participer à la prise de décisions, comme il s’agit d’un environnement dans lequel la plupart des questions les intéressent directement (Campbell et Rose-Krasnor 218). L’école est d’ailleurs un lieu privilégié pour le développement de projets de prise de décisions démocratiques (Howe et Covell; Allan).

Pour être bénéfique, l’éducation doit bien sûr remplir certaines conditions sur le plan de la qualité. Les dispositions internationales sur le droit à l’éducation servent à établir des normes auxquelles l’éducation doit se conformer. Les normes les plus importantes sont contenues dans l’article 13 du Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et l’article 28 de la CDE. S’y ajoute l’article 24 de la CDPH qui garantit le droit à l’éducation aux personnes handicapées. Ces articles déterminent les objectifs de l’éducation et prévoient un droit à l’éducation à tous les niveaux du système scolaire. Pour ce qui est de la CDPH, la qualité de l’éducation est clairement liée à la participation. « La participation effective des personnes handicapées à une société libre » est mentionnée comme un des objectifs de l’éducation (article 24.1.c), et les personnes handicapées doivent pouvoir « acquérir les compétences pratiques et sociales nécessaires de façon à faciliter leur pleine et égale participation au système d’enseignement et à la vie de la communauté » (article 24.3).

Par son article 24, la CDPH diffère aussi des autres conventions en ce qu’elle énumère tous les éléments nécessaires pour que les enfants handicapés puissent exercer leur droit à l’éducation sur un pied d’égalité avec les autres enfants. Dans cette optique de non-discrimination et de l’égalité des chances, et dans le respect du principe de participation, la CDPH adopte le principe de l’inclusion des élèves dans les classes ordinaires avec les conditions nécessaires d’aménagements raisonnables et d’accompagnement individualisé. En effet, l’article 24 stipule que les États parties veillent à ce que « les personnes handicapées puissent… avoir accès dans les communautés où elles vivent, à un enseignement primaire inclusif, de qualité et gratuit, et à l’enseignement secondaire » (article 24.2).

Cette disposition n’est pas claire sur la question à savoir si l’enseignement secondaire devrait être inclusif également. Il convient de noter que le texte préparé par le comité spécial chargé de l’élaboration de la convention était formulé de manière différente : « un enseignement primaire et secondaire intégré, de qualité et gratuit »[9]. Cette formulation fut changée par un groupe de rédaction chargé « d’assurer l’uniformité de la terminologie » employée dans le texte[10]. Alors que le mandat de ce groupe excluait la possibilité d’effectuer des changements pouvant avoir des conséquences sur la substance du texte, le groupe l’avait clairement fait pour cette disposition. Le but de ce changement était certainement de clarifier le fait que le droit international ne reconnait pas de droit à un enseignement secondaire gratuit, mais le résultat fâcheux est que les qualificatifs « inclusif » et « de qualité » ne sont plus rattachés à l’enseignement secondaire. Il reste à espérer que le Comité des droits des personnes handicapées, organe de suivi de la CDPH, clarifiera la signification de cette disposition dans un sens favorable aux élèves des écoles secondaires.

La question n’est pourtant pas simple, car l’éducation inclusive fut une affaire controversée pendant les négociations portant sur la CDPH (World Federation of the Deaf, the World Blind Union and the World Federation of the Deafblind; Centre for Studies on Inclusive Education). Bien que l’inclusion soit un sujet encore débattu, comme en témoignent la pratique et la jurisprudence canadiennes (Ontario Human Rights Commission 14; Sobsey 388-389; Cour d’appel de l’Ontario; Cour suprême du Canada), on peut facilement concevoir que l’éducation dans un milieu intégré facilite la participation à tous les niveaux dans la société (Cummings et al.; Ducharme 153-165).

Pour que le lien entre éducation inclusive et la participation soit établi, il faut que l’enseignement s’accompagne de l’apprentissage des modes et formes de communication les mieux adaptés à chaque élève. Ceci va dans le sens d’une intégration réelle et non formelle. Cet apprentissage est d’ailleurs prévu en détail dans l’article 24 de la CDPH. Dans cette optique, l’article 24 met l’accent sur les droits des enfants aveugles, sourds ou sourd-aveugles pour qui les langages, modes et moyens de communication peuvent prendre une dimension identitaire (Rieser, « Inclusive Education » 170; World Federation of the Deaf).

« L’élève en difficulté » et la législation ontarienne en matière d’éducation

Le Canada a activement soutenu la participation des personnes handicapées et de leurs organisations durant l’élaboration de la CDPH, notamment en incluant des représentants de la société civile dans sa délégation et en appuyant les propositions pour leur garantir une plateforme à tous les stades de la négociation. De même, le Canada a toujours été favorable à l’inclusion du principe de participation dans les différentes dispositions de la convention. Après la signature de la convention, au niveau national, le gouvernement a organisé une consultation de la société civile en ligne sur la question de la ratification de la convention. Comme le gouvernement est ouvertement partisan de la participation des personnes handicapées, on peut se demander jusqu’à quel point ce principe est ancré dans la société canadienne et si, en pratique, elle s’applique également aux plus vulnérables et marginalisés, comme les enfants handicapés.

La Loi sur l’éducation de l’Ontario sert de point de départ à l’analyse textuelle. Dans cette loi, le terme « élève en difficulté » comprend les enfants handicapés, comme il s’agit d’élève « atteint d’anomalies de comportement ou de communication, d’anomalies d’ordre intellectuel ou physique ou encore d’anomalies multiples qui appellent un placement approprié » (article 1). La Loi garantit l’existence de programmes d’enseignement pour l’enfance en difficulté et prévoit la création de Comités consultatifs pour l’enfance en difficulté et de Tribunaux pour l’enfance en difficulté aux fins de l’identification et du placement de ces enfants.

Plusieurs règlements viennent compléter cette loi, y compris le Règlement 181/98 sur l’identification et le placement des élèves en difficulté. Ce règlement définit le processus de placement auquel réfère la loi. En résumé, le comité consultatif pour l’enfance en difficulté, créé par le conseil scolaire, identifie un élève en difficulté à la demande du directeur de l’école. Selon les besoins de l’élève, le comité pourra pouvoir choisir entre plusieurs types de placement soit dans une classe ordinaire, soit dans une classe distincte. Il se peut, que l’élève soit placé dans une classe ordinaire avec des périodes en classe séparée, ou entièrement dans une classe ordinaire avec un soutien personnalisé. Après le placement, un plan d’enseignement particulier sera développé par le directeur de l’école. Ce plan comprendra les objectifs fixés pour l’élève en matière d’éducation, les services dont il bénéficiera et les méthodes d’évaluation de son progrès. La loi laisse une grande marge de manoeuvre aux conseils scolaires pour mettre en place des programmes d’études et des systèmes de soutien pour les élèves en difficulté, ce qui signifie que les options varient d’un conseil à l’autre.

La question qui nous intéresse est : L’élève en question est-il consulté dans ce processus? En cas de réponse positive il s’agirait d’un exemple de participation des enfants handicapés au niveau micro, c’est-à-dire dans les questions qui les touchent au niveau individuel.

La réponse est très mitigée. L’élève peut participer à ce processus de prise de décision, y compris assister aux réunions du comité consultatif et contribuer développement du plan d’enseignement individuel, s’il a au moins 16 ans. Pour ce qui est des enfants de moins de 16 ans, le comité consultatif peut demander une entrevue avec l’enfant avec le consentement des parents, qui auront le droit d’assister à cette entrevue. C’est au comité de décider s’il y a lieu d’interviewer l’enfant il n’y a aucune directive sur ce sujet. Par contre, le règlement est clair sur le fait que le comité doit examiner les besoins de l’élève et prendre en compte les préférences des parents. Les documents préparés par le ministère de l’Éducation de l’Ontario n’ajoutent pas de précision sur la question et réitèrent les dispositions du règlement portant sur la participation de l’élève d’au moins 16 ans (ministère de l’Éducation 18).

Il est intéressant de contraster le niveau de participation des élèves prévu dans la législation ontarienne avec la législation au Québec. Comme il a été mentionné plus haut, la législation québécoise est généralement respectueuse des principes directeurs des droits de l’enfant, dont la plupart se trouvent dans son Code civil et sa Charte des droits et libertés de la personne. La Loi sur l’instruction publique du Québec prévoit que le directeur de l’école, avec l’aide des parents d’un élève handicapé, du personnel qui dispense des services à cet élève et de l’élève lui-même, à moins qu’il en soit incapable, établit un plan d’intervention adapté aux besoins de celui-ci. La participation des élèves handicapés est également prévue dans le contexte des modalités de leur évaluation.

Dans ce contexte il convient de se rappeler qu’en Ontario, contrairement au Québec, les jeunes de 16 ans et plus ne sont pas vraiment considérés comme des enfants, comme le prouve la Loi sur les services à l’enfance et à la famille qui ne les protège pas. Cependant, ces jeunes ne sont pas majeurs non plus, comme ils n’ont pas le droit de vote et qu’ils ont, depuis 2006, l’obligation de poursuivre leur scolarisation jusqu’à 18 ans. On se trouve donc dans une zone grise qui peut être soit bénéfique, soit désavantageuse pour ces jeunes, selon le domaine et l’enfant en question. On peut imaginer que le comité des droits de l’enfant, organe de suivi rattaché à la CDE, qualifierait plusieurs de ces situations qui résultent de la législation ontarienne comme désavantageuses, car le système de protection des droits de la personne des Nations Unies préconise une augmentation de l’âge limite en ce qui a trait à la protection des enfants et un abaissement de l’âge limite pour la participation (Office of the High Commissioner for Human Rights 414-416; Comité des droits de l’homme 24).

En ce qui concerne les procédures d’appel des décisions de placement en Ontario[11], les enfants, y compris ceux de 16 ans et plus, n’ont aucun recours direct lorsqu’ils sont insatisfaits de la décision du comité consultatif et le règlement reste muet sur la question de leur participation dans les processus d’appel enclenchés par leurs parents. L’incapacité juridique des enfants à ester en justice est certainement en cause vu le caractère quasi-judicaire des recours (Grover).

C’est le Tribunal de l’enfance en difficulté qui entend des appels après épuisement de tous les recours offerts à l’intérieur du système scolaire, y compris la Commission d’appel en matière d’éducation à l’enfance en difficulté. Les Renseignements pour les parties du Tribunal indiquent que « dans certaines circonstances, il peut s’avérer opportun que l’enfant assiste à l’audience » (para. 7.6). Cette comparution se fera généralement à la demande des parents. Dans ses renseignements, le tribunal demande aux parents d’être conscients des difficultés que la participation aux procédures peut poser aux enfants. Cependant, le tribunal note que l’enfant, en tant que témoin, pourra exprimer son opinion quant au placement, aux services ou programmes d’éducation à l’enfance en difficulté qu’il préférerait.

Alors que l’on présume en général au Canada qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant qu’il participe à une procédure contentieuse (Grover ix-xii), les droits de l’enfant reconnus dans la CDE demandent que celui-ci puisse être entendu « dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant » (article 12.2). Même si les parents sont souvent ceux qui représentent le mieux les intérêts de leur enfant, il n’est pas dit qu’ils représentent toujours l’opinion de celui-ci. Plusieurs options respectueuses de l’intérêt de l’enfant et de ses droits sont possibles pour que l’enfant puisse transmettre son propre point de vue au tribunal ou à toute autre instance judiciaire ou administrative (Cunningham et Hurley).

L’influence potentielle du domaine des droits de la personne sur le domaine de l’éducation

Alors que le contexte de l’éducation en Ontario limite considérablement la participation des enfants handicapés, il en est autrement dans la sphère des droits de la personne. Le Code des droits de la personne de l’Ontario n’aborde pas spécifiquement le cas de l’éducation des enfants handicapés. Cependant ses dispositions portant sur l’interdiction de la discrimination s’appliquent à l’éducation, qui est qualifiée de « service » (Ontario High Court of Justice).

Dans le cadre du droit à un traitement égal en matière de services, la Commission ontarienne des droits de la personne a publié des Directives concernant l’éducation accessible. Bien que les directives n’aient pas force de loi, elles reflètent l’interprétation du Code selon la Commission. Ces directives définissent les rôles et responsabilités de tous ceux qui sont concernés par l’accessibilité de l’éducation, y compris l’élève handicapé, qui devrait :

  • aviser le fournisseur de services d’éducation qu’il a besoin d’une adaptation en raison d’un handicap;

  • décrire ses besoins au meilleur de sa capacité, afin que le fournisseur puisse lui procurer l’adaptation demandée;

  • répondre aux questions ou fournir de l’information sur ses limites pertinentes, en incluant au besoin de l’information provenant de professionnels de la santé, lorsque c’est approprié;

  • participer aux discussions sur des mesures d’adaptation possibles;

  • coopérer avec tout spécialiste dont l’aide est nécessaire;

  • remplir ses obligations convenues dans le plan d’adaptation;

  • collaborer de façon continue avec le fournisseur de services d’éducation en ce qui concerne la gestion du processus d’adaptation;

  • informer le fournisseur de ses difficultés éventuelles sur le plan de l’accès à la vie scolaire, y compris ses problèmes relatifs aux adaptations accordées.

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Bien que le Code des droits de la personne l’emporte sur les lois ordinaires comme la Loi sur l’éducation et a fortiori ses règlements, l’interprétation du Code par la Commission des droits de la personne ne l’emporte pas, car elle est dénuée de force juridique. La situation serait différente, cependant, si le Tribunal des droits de la personne adoptait la même interprétation que la Commission dans le cadre d’une affaire contentieuse, d’autant plus si sa décision était confirmée par une cour de justice. Toutefois, il semblerait que la question de la participation des élèves au processus décisionnel concernant leur placement ne soit jamais survenue devant les tribunaux.

On peut, néanmoins, se référer à des affaires dans lesquelles la participation a été évoquée de manière incidente, même si ces affaires touchent à d’autres lois que le Code des droits de la personne. Prenons l’arrêt de référence en matière d’éducation inclusive : Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, qui met en cause le droit à l’égalité protégé par la Charte canadienne des droits de la personne. C’est une décision contestée par les organisations des personnes handicapées, car elle affirme que le droit à l’égalité ne s’accompagne pas d’un droit absolu à une éducation inclusive (Rioux et Frazee 179). L’arrêt semble vouloir dire que les besoins de l’élève doivent être pris en compte dans la détermination de son intérêt, même si ces besoins vont à l’encontre du principe de non-discrimination. Cette décision de la Cour suprême se reflète également dans l’arrêt de la Cour d’appel du Québec, Commission scolaire des Phares c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, portant sur la conformité d’une décision du Tribunal des droits de la personne à la norme d’égalité protégée par la Charte des droits et libertés du Québec. Alors que les législations ontarienne et québécoise en matière d’éducation sont différentes, l’arrêt de la Cour d’appel fait référence à Eaton pour confirmer le fait que l’intégration en classe ordinaire doit être la norme d’application générale, mais qu’elle n’est pas une norme juridique impérative. L’application de cette norme doit se faire en tenant compte de l’intérêt de l’enfant. (para. 45-57).

Pour ce qui est de la participation, l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Eaton considère tout simplement que les parents représentent leur enfant. La Juge Arbour parle bien de la volonté de l’enfant, mais toujours exprimée par les parents (para. 41). Ainsi, la question de la participation des enfants dans les décisions qui les concernent serait laissée à la discrétion des familles. Le rôle des parents comme représentants de leur enfant ressort bien aussi lorsque la Cour explique que dans une requête portant sur les droits constitutionnels de leur enfant, les parents n’agissent pas en tant que tuteurs, mais plutôt en tant que représentants légaux (para. 28).

Il ne s’agit pas de nier l’importance de la participation au sein des familles et de sa promotion dans ce cadre (Campbell et Rose-Krasnor 214-217 ; Covell et Howe 101-108). Il convient cependant de se demander s’il est judicieux de présumer qu’une consultation a bien lieu au sein de la famille et que les parents représentent réellement les points de vue de leur enfant. Trop souvent l’enfant est assimilé à la famille ou alors est considéré comme propriété de ses parents, ce qui lui fait perdre son identité en tant qu’individu (Covell et Howe 16-17 ; Neale 456-457).

Dans l’arrêt de la Cour suprême, qui a renversé la décision de la Cour d’appel, le juge Sopinka note que ce sont les parents qui exercent les droits au nom de l’enfant lorsque celui-ci est jeune ou incapable de communiquer ses besoins ou ses désirs. Cependant, « [d]ans le cas des enfants plus âgés et de ceux qui peuvent communiquer leurs désirs et leurs besoins, leur opinion jouera un rôle important dans la détermination de leur intérêt » (para. 77). Néanmoins, selon Grover, la Cour insinue que les parents n’ont pas vraiment su interpréter l’intérêt de l’enfant du point de vue de l’enfant (Grover 180), qui, selon tous les experts, ne bénéficiait pas de l’éducation en classe ordinaire. On peut alors se demander qui aurait bien pu représenter l’intérêt de l’enfant en question, vu que celui-ci était incapable de s’exprimer lui-même à cause de son handicap.

Ceci dit, il est important de présumer la capacité des enfants de participer aux processus décisionnels. En effet, la participation de l’enfant dans la détermination de son intérêt nous paraît tout à fait cruciale pour éviter une approche paternaliste envers les enfants (Eekelaar; Neale). Si l’on omet de faire le lien entre le principe de participation et l’intérêt supérieur de l’enfant, on risque d’autoriser la prise de mesures qui pourraient être contraires à certains droits de l’enfant, y compris le droit d’exprimer son opinion, sous prétexte que ces mesures seraient dans l’intérêt de l’enfant (Hodgkin et Newell 42; Piper 264). Dans l’affaire Eaton, il est tout à fait possible que les parents agissaient en fonction de leur propre conviction, qui était de considérer l’inclusion des enfants handicapés en classe ordinaire comme la seule bonne option, et qu’ils ont tout simplement fait l’amalgame entre cette conviction et l’intérêt supérieur de leur enfant.

En plus de la participation, il est tout à fait crucial d’appliquer le concept de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui est un des principes directeurs des droits de l’enfant reconnu par la CDE et la CDPH, dans ce contexte. Il est d’ailleurs étonnant que la législation ontarienne sur l’éducation, contrairement à la législation québécoise[12], n’incorpore pas ce principe qui devrait être présent dans tous les domaines se rattachant à l’enfant (Hodgkin et Newell 45-46). On doit mentionner, d’ailleurs, que le comité des droits de l’enfant s’est montré préoccupé par le fait que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ne se trouve pas reflété de manière adéquate dans tous les textes de loi, tous les programmes pour enfants et toutes les décisions judiciaires et administratives au Canada (Comité des droits de l’enfant, Observations finales 1995 11; Comité des droits de l’enfant, Observations finales 2003 25).

Nous concevons que l’arrêt Eaton de la Cour suprême puisse être critiqué à certains égards, notamment du point de vue du mouvement de l’inclusion sociale des personnes handicapées et de la détermination de l’intérêt de l’enfant. Néanmoins, l’arrêt devrait avoir comme effet l’utilisation systématique du critère de l’intérêt de l’enfant dans tous les cas de placement, ainsi que l’obligation de rechercher l’avis de l’enfant dans la mesure du possible. Cette démarche se rapproche de celle adoptée dans la législation au Québec. L’article 33 du Code civil prévoit en effet que toutes les décisions concernant l’enfant seront prises dans son intérêt. Selon l’article 34, chaque fois que le tribunal est saisi d’une demande mettant en jeu l’intérêt d’un enfant, il doit lui donner la possibilité d’être entendu si son âge et son discernement le permettent.

Interaction entre les domaines fédéral et provincial

Concernant la participation des enfants dans le domaine de l’éducation au niveau macro, c’est-à-dire dans les processus législatifs et politiques, rien ne transparaît des documents provinciaux, et l’obligation de consulter les enfants handicapés contenue dans la CDPH (article 4.3.) constituera certainement un défi majeur pour la mise en oeuvre de la convention. Par contre, il convient de mentionner un engagement politique du gouvernement fédéral à ce niveau. En 2004, le gouvernement canadien a adopté un document exposant son plan d’action sur les enfants suite à la session extraordinaire de l’Assemblée générale des Nations Unies sur le droit des enfants en 2002. Dans ce document intitulé Un Canada digne des enfants, le gouvernement consacre le principe de participation et reconnait même que « [l]a participation active à la prise de décisions diversifie les perspectives prises en compte dans le processus et favorise l’élaboration de politiques et de programmes plus pertinents et plus équitables, ainsi que l’obtention de résultats plus durables » (para. 60). Le gouvernement semble donc reconnaitre qu’il faut impliquer les bénéficiaires directs des politiques et des programmes dans leur élaboration. En effet, les bénéficiaires sont les mieux placés pour exprimer leurs besoins, leurs problèmes et leurs attentes. Sans entendre ces voix, on ne peut prétendre à l’adoption de solutions « pertinentes », « équitables » et « durables ».

Concernant les enfants handicapés plus particulièrement, le document déclare : « [...] nous, au Canada, devons offrir aux enfants et aux adolescents handicapés une vaste gamme de possibilités de participer à la société » (para. 84). Cette déclaration doit être comprise comme incluant la participation des enfants handicapés dans les processus de prise de décision, sans laquelle la participation sociale aurait une valeur moindre.

On peut se demander à quel point cet engagement politique pourrait avoir une influence sur la pratique. Les rapports du Comité sénatorial sur les droits de la personne suggèrent que le concept même de droits des enfants est peu connu ou accepté au Canada (Les enfants : des citoyens sans voix 40-41 ; Qui dirige, ici? 74-76). De plus, en considérant les obstacles d’ordre juridique et politique, il faut être conscient du fait que les engagements internationaux sont pris au niveau fédéral, alors que la mise en oeuvre des droits de l’enfant se fait en grande partie au niveau provincial. Ceci est clairement le cas concernant l’éducation qui relève de la compétence des provinces.

En examinant le cas du Canada, le Comité des droits de l’enfant a toujours relevé les disparités existantes entre législation et pratique, et les inégalités entre les différents territoires et provinces (Comité des droits de l’enfant, Observations finales, 2003 8). Nous avons pu constater ces disparités ne serait-ce qu’en comparant la situation de l’Ontario et du Québec à un niveau textuel, et le nouveau rapport du Canada sur la mise en oeuvre de la CDE n’indique pas de changement à ce niveau (Convention relative aux droits de l’enfant: Troisième et quatrième rapports du Canada). Le comité demande donc au gouvernement fédéral, son seul interlocuteur, de veiller à ce que les provinces soient conscientes des obligations internationales du Canada et se conforment à ces obligations de manière à éviter la discrimination entre enfants selon leur lieu de résidence (Comité des droits de l’enfant, Observations finales, 2003 9). Les problèmes posés par un système fédéral ne sont certainement pas insurmontables, comme le démontre l’expérience de plusieurs autres pays. Ils pourraient même présenter des avantages en permettant la propagation des innovations à travers les provinces (Covell et Howe 158-159).

Conclusion

La participation est un concept vaste, mais qui a acquis une signification plus précise en tant que principe juridique. En effet, le principe de participation est un des principes directeurs s’appliquant aux droits de l’enfant, permettant aux enfants de s’exprimer et d’être entendus sur les questions qui les intéressent. C’est le principe le plus novateur de la CDE et c’est un concept qui va à l’encontre de la vision traditionnelle des enfants comme incapables et dépendants de leurs parents. La CDPH vient renforcer le principe de participation et, après ratification, ses dispositions pourraient avoir un impact considérable sur la participation des enfants handicapés qui sont doublement marginalisés.

Donc, bien que les personnes handicapées aient traditionnellement été écartées de toute prise de décision à cause de stéréotypes négatifs et que les enfants, considérés comme incapables de s’exprimer ou de former une opinion, sont facilement ignorés, le droit international des droits de la personne nous laisse croire qu’il y a une possibilité de changement. Mais la pratique est-elle proche des normes internationales?

Étant donné que la participation s’applique à tous les domaines couverts par la CDPH, il nous a fallu limiter l’étude de l’application du principe à un domaine. L’éducation s’est imposée comme champ de recherche, en tant que domaine clé pour le développement des enfants et pour l’égalisation des opportunités pour les groupes marginalisés. Tout en reconnaissant les limites d’une telle démarche et les divergences entre les provinces, nous nous sommes aussi fixés une limite géographique pour cette étude en nous cantonnant à la province de l’Ontario, avec des points de comparaison avec le Québec, une province proche, mais dotée d’un système juridique différent.

L’analyse des textes pertinents démontre que la législation directement applicable à l’éducation des enfants handicapés ne serait pas conforme au principe de participation. Cependant, il faut nuancer cette conclusion en faisant le lien entre le domaine des droits de la personne et celui de l’éducation. Notamment, le travail de la Commission ontarienne des droits de la personne et la jurisprudence permettent d’entrevoir l’existence de différents sons de cloche quant à l’importance de la participation des enfants handicapés dans les questions qui les touchent. De même, l’interaction entre les domaines fédéral et provincial permet de mieux comprendre les difficultés de mise en oeuvre des principes internationaux au Canada, mais également de percevoir le potentiel d’une collaboration plus étroite.

La question reste donc entière : Comment s’assurer que ceux qui sont les plus marginalisés puissent être entendus? Alors qu’une intervention plus active des systèmes de protection des droits de la personne dans le domaine de l’éducation pourrait aider à améliorer la participation des enfants handicapés au niveau micro, la question de leur participation au niveau macro demeure, sans aucun engagement au niveau provincial. Il est impératif de trouver des moyens pour que tous puissent jouir de leurs droits de manière égale et avoir l’occasion de contribuer au développement de solutions législatives et politiques viables en tant que spécialistes de leur propre situation. L’importance d’une démarche participative a été démontrée lors de l’élaboration de la CDPH. Nous espérons que la deuxième phase de la recherche, faisant participer les enfants handicapés et leurs représentants, permettra d’offrir des pistes de solution.