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Pour celles et ceux qui s’intéressent à la mise en oeuvre judiciaire, au Québec et au Canada, des droits sociaux, tels le droit à la santé et le droit à un niveau de vie suffisant, qui englobe les droits au logement et à l’alimentation suffisante, l’impression de vivre le « jour de la Marmotte[1] » qui se répète ad nauseam est vertigineuse. Ce sentiment témoigne de la résistance, sans cesse réitérée, des tribunaux judiciaires à donner effet à ces droits directement ou indirectement.

Cette situation perdure même si les droits économiques, sociaux et culturels (DESC) connaissent une « nouvelle ère[2] » marquée notamment par l’entrée en vigueur, en 2013, du Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels[3], prévoyant une procédure de communications individuelles pour les personnes victimes de violations de leurs droits sociaux (texte de Vézina), et par des avancées significatives en droit régional interaméricain (Duhaime et Hansbury)[4]. Les DESC demeurent les « pauvres droits[5] » du droit constitutionnel canadien et quasi constitutionnel québécois, et ce, en dépit des critiques répétées par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies, chargé du suivi de la mise en oeuvre du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC)[6]. Cette formulation, devenue banale, traduit pourtant un constat d’une gravissime importance. Celui de l’exclusion systémique de toute protection, par la voie des textes fondamentaux, dans le cas des personnes aux prises avec des vulnérabilités socioéconomiques protéiformes[7].

Certes, les tribunaux ne sont pas les seuls responsables de la justice des pauvres, des exclus et des marginalisés. Les pouvoirs législatif et exécutif y participent également au sein de l’ordre démocratique constitutionnel canadien (LeBel). Le législateur dispose notamment du pouvoir de concrétiser les droits sociaux à travers le droit positif (Debruche ; Gallié et Côté). Cependant, lorsque les gouvernements font le choix de ne pas agir pendant des dizaines d’années, comme en matière de logement (Young)[8], en laissant les personnes assumer elles-mêmes les risques associés à leur insécurité socioéconomique[9], ou lorsque l’action gouvernementale ou législative, ou les deux à la fois, entrelacée avec celles des autres paliers gouvernementaux compétents, entraîne des effets sur les plus démunis (Young ; Jackman), ces derniers se trouvent alors emmurés derrière des portes closes[10]. Dans de tels cas, la recherche d’un équilibre institutionnel entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire (LeBel) ne mène-t-elle pas à une abdication des pouvoirs que confère aux juges la Constitution ou à une forme de constitutionnalisme tronqué (Vézina) au détriment d’une approche dialogique susceptible de placer l’équité, la justice sociale[11] et la dignité[12] au coeur des échanges ?

Cette question se pose avec urgence au Québec et au Canada. Près de 30 ans après l’arrêt de principe[13] en matière de pauvreté, de prestations d’aide sociale et de protection des droits sociaux, reposant sur les articles 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés[14] et 45 de la Charte des droits et libertés de la personne[15], le statu quo perdure (Jackman ; Young). Pourtant, les juges majoritaires avaient laissé entendre, dans cette affaire, que l’interprétation judiciaire pourrait évoluer en la matière[16].

C’est dans le but de dégager de nouvelles perspectives de recherche destinées à mieux comprendre ce maintien si linéaire du statu quo, en dépit des ouvertures présentes dans le droit, et de la diversité des circonstances factuelles que met en scène la vie des pauvres, des exclus et des marginalisés qui luttent pour leur survie et leur dignité, que les auteurs du présent numéro thématique des Cahiers de droit se sont réunis. Leur objectif est de contribuer à une réflexion sur la culture juridique des droits de la personne et la justiciabilité des droits sociaux. La démarche cherche à mieux comprendre la manière dont cette culture — composée des représentations, des croyances, des réflexes, des modèles (patterns), des pratiques et des valeurs des décideurs ainsi que des acteurs qui évoluent autour du système judiciaire, que l’on ne remet plus en question[17] — contribue aux rouages du statu quo juridique en matière de justiciabilité des droits sociaux.

La lecture des textes réunis dans ce numéro thématique permet de constater que, en dehors de l’univers judiciaire, d’autres cultures peuvent aussi influencer la réalisation des droits sociaux. La culture institutionnelle qui oriente la décentralisation des services sociaux chez les communautés autochtones, et qui subit l’influence du « nouveau management public », en constitue un bon exemple. Le texte d’Évelyne Jean-Bouchard montre que, sous des airs de gouvernance allant du bas vers le haut, cette culture soulève des questions en fait de participation démocratique et d’égalité des sexes susceptibles d’avoir des effets sur l’autodétermination des communautés en matière sociale.

La culture juridique des droits de la personne, quant à elle, peut en outre se concrétiser et s’exprimer ailleurs que dans l’enceinte judiciaire. Dans cet esprit, le texte du juge Louis LeBel invite à poser un regard plus large sur la question de la justiciabilité des droits sociaux pour tenir compte de l’équilibre et des rapports qui lient les pouvoirs judiciaire, législatif et exécutif. L’analyse menée par Anne-Françoise Debruche, qui expose la portée, et les limites, du droit des biens sur la réalisation de certaines composantes du droit au logement pour les « citoyens informels » des favelas au Brésil, témoigne également de l’importance de la prise en considération de la loi et de la doctrine pour mieux circonscrire les représentations des droits de la personne à l’oeuvre dans les pratiques de régularisation des titres de propriété. Son texte fait ressortir les forces et les faiblesses de l’hybridation pragmatique du droit qui est, en pratique, imposée par la nécessité. Enfin, les développements de Martin Gallié et Martine B. Côté illustrent à quel point le texte législatif, par ses règles et ses exigences, met en scène un discours sur les abus du système et rend possibles des pratiques (de dénonciation et d’enquête) portant atteinte au droit à un niveau de vie suffisant des prestataires de l’aide sociale qui recourent à la prostitution pour survivre. Leur analyse démontre aussi que la judiciarisation de la pauvreté et de la marginalité peut créer des mesures arbitraires qui nuiront au droit à un niveau de vie suffisant.

La culture juridique des droits de la personne englobe également la doctrine juridique et l’enseignement du droit. Laurence Gay décortique cet aspect avec une précision chirurgicale en exposant l’influence de la doctrine privatiste, et — d’une certaine façon — de l’enseignement des structurantes introductions générales au droit, sur la compréhension des concepts de droit objectif et de droits subjectifs au coeur des tensions relatives à la justiciabilité des droits sociaux en France[18]. Par son texte, elle révèle que, en dépit de certaines avancées au sein tant du Conseil constitutionnel que du Conseil d’État, la justiciabilité des droits sociaux demeure partielle, dans un environnement juridique où les croyances et les représentations de la doctrine et des juges ne parviennent pas à dépasser les cadres conceptuels ayant structuré le contentieux public français.

En ce qui a trait à la culture juridique des droits de la personne des juges, Martha Jackman démontre que les préjugés et les stéréotypes à l’égard des pauvres influencent leurs rapports à la preuve, ce qui induit des effets sur la construction du droit. Son analyse met aussi en lumière la manière dont des demandes formulées sur la base de l’article 7 de la Charte canadienne sont soumises à des opérations de « traduction » qui figent la dichotomie entre obligation négative et obligation positive, en empêchant toute évolution nuancée du droit sur ces questions, et qui rendent possible l’instrumentalisation de l’« injusticiabilité[19] » en tant que barrière à l’accès au système judiciaire. Margot Young le montre avec force dans son analyse du traitement judiciaire emblématique de l’affaire Tanudjaja c. Canada (A.G.)[20]. Elle fait valoir que les juges de la Cour d’appel de l’Ontario[21] « manoeuvrent[22] » largement pour maintenir en place les gonds d’un ordre juridique insensible à l’insécurité socioéconomique. En témoigne le refus d’entendre la cause au fond pour motif d’« in-justiciabilité », les juges se drapant dans des considérations relatives au caractère novateur et politique de la demande. La réflexion de Christine Vézina attire de même l’attention sur ce recours à un certain étalage d’arguments pour mieux garder à l’écart du droit les enjeux de justice sociale. Elle en fait la démonstration dans son étude du « travestissement des faits », ce dernier étant opéré par le maniement de la méthodologie juridique par les juges de la Cour suprême. Plus globalement, son examen empirique des tendances à la Cour suprême en matière de culture juridique des droits de la personne et de justiciabilité des droits sociaux amène à constater la force hégémonique de cette culture qui repose sur la responsabilité individuelle et la tolérance aux injustices socioéconomiques systémiques.

La déconstruction d’une certaine « mythologie » des droits sociaux, qui en grossit les traits à l’extrême, pour mieux justifier l’esquive des tribunaux est possible. L’analyse étoffée de Bernard Duhaime et Elise Hansbury, relative à l’évolution jurisprudentielle de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, qui, dans son dernier acte, met en scène la justiciabilité directe des DESC en est une autre preuve. À l’image des personnes que les DESC cherchent à protéger, l’acquis demeure cependant précaire[23] et tributaire de la composition de la Cour interaméricaine.

Le concept de culture juridique des droits de la personne mobilisé dans ce numéro thématique est porteur d’un éclairage utile pour débusquer les résistances et les obstacles à la justiciabilité des droits sociaux, qui semblent, à première vue, s’inscrire dans la normalité des choses. À cette fin, la portée réflexive de ce travail, entrepris par des juristes à l’intention de leurs pairs, n’est pas à négliger. Espérons qu’il pourra soutenir l’« audace des demandeurs » (Young) ainsi que celle des diverses entités susceptibles d’avoir une influence sur la reconnaissance, la protection et la mise en oeuvre des droits sociaux.