Article body

« Enfin », c’est le premier mot qui nous est venu en tête à la réception et (surtout) à la lecture de l’ouvrage intitulé Responsabilité sociale des entreprises. Perspectives de la gouvernance d’entreprise durable. Enfin, la professeure Catherine Malecki prend le temps de nous livrer ses réflexions personnelles sur les liens entre gouvernance d’entreprise et responsabilité sociétale[1], et ce, dans un format plus abouti et plus dense que celui des revues juridiques dans lesquelles nous pouvons habituellement la lire (Bulletin Joly, Recueil Dalloz, Semaine juridique). C’est incontestablement un bien bel ouvrage – qui n’est pas sans critiques, critiques que nous développerons ci-après – que nous offre cette auteure prolifique sur un sujet qui l’anime depuis de nombreuses années et pour lequel elle dispose d’une expertise trop rare dans le monde francophone[2]. De prime abord, il nous faut saluer la professeure Catherine Malecki qui vient, par la publication de ce livre, combler un vide littéraire : celui d’un ouvrage traitant de la gouvernance des entreprises (qui plus est, sous l’angle du droit et de la responsabilité sociétale) en langue française[3] et empruntant ses fondements culturels et ses références au monde francophone et européen[4]. Dans un domaine marqué par la prédominance de la pensée et de l’influence anglo-américaines[5], consacrer 468 pages aux interactions entre droit, gouvernance d’entreprise et responsabilité sociétale au travers de la reddition non financière et du façonnage des comportements des acteurs de la gouvernance, avec un détour par la finance durable et l’investissement socialement responsable, il fallait oser. À notre plus grande satisfaction, la professeure Catherine Malecki a osé, et c’est déjà là tout un mérite de sa part !

Sur la forme, cet ouvrage est incontestablement l’oeuvre d’une auteure animée d’une grande pédagogie et d’une forte volonté de transmettre un message audible et compréhensible, mais on ne s’en étonnera pas lorsqu’on a entendu ou rencontré Catherine Malecki : la gouvernance d’entreprise doit devenir encore plus sociétale, responsable et humaine, « pour le bien de tous » (p. 73, 439 et 443)[6]. Nous en voulons pour preuve l’utilisation de chapitres introductifs pour chaque partie, intitulés à juste titre « État des questions » et revenant en quelques pages sur les points essentiels qui seront abordés par la suite. Cet effort n’est pas vain, car l’ouvrage se lit très bien et les pages défilent sans que le plaisir du lecteur d’en apprendre davantage se tarisse. Le résultat plus que satisfaisant quant à l’accessibilité de l’ouvrage est incontestablement à mettre au crédit de l’auteure, tant cette dernière a abordé des problématiques aux liens ténus et aux ramifications vastes qui dépassent, et de loin, la sphère juridique stricto sensu (les débats sont parfois philosophiques, managériaux, économiques ou encore financiers). De même, le style est peu chargé avec de courts paragraphes précédés d’un titre résumant l’idée qui sera développée ; le nombre de références par pages demeure d’ailleurs raisonnable (en dépit d’une impressionnante littérature existante), ce qui donne un plaisir particulier à la lecture. Les règles de droit (textes de loi, projets législatifs, décisions de jurisprudence, recommandations, avis, etc.) – l’ouvrage demeure l’oeuvre d’une juriste[7] – ne sont en rien oubliées et sont abordées de manière à ne pas dérouter le lecteur et à ne pas rendre le contenu trop technique. Nous regrettons simplement que certains textes de loi ne soient pas intégralement repris. L’ouvrage portant sur une thématique qui n’échappe pas au droit comparé[8] et certains lecteurs ayant un accès plus restreint aux références législatives et réglementaires françaises, une telle reprise dans le corps de l’ouvrage aurait été utile. Les intéressants commentaires sur les textes, propositions ou avis qu’offre la professeure Catherine Malecki ne peuvent souvent être parfaitement compris qu’à condition d’avoir lu lesdits textes, propositions ou avis.

Sur le fond, la table des matières de l’ouvrage est peu complexe, celui-ci étant articulé autour de trois parties. Comportant quatre chapitres, la première partie de 128 pages aborde la reddition non financière et ses enjeux en fait de contenu de l’information extrafinancière (chapitre 2), de contraintes de divulgation et de vérification (chapitre 3) et d’intégration dans le domaine de la comptabilité (chapitre 4). D’une part, le chapitre 2 revient sur les grandes évolutions qui ont marqué le droit français depuis plus de dix ans en matière d’information non financière : la loi dite « NRE » de 2001[9], le décret du 22 février 2002[10], la loi Grenelle II de 2010[11] et le décret du 24 avril 2012[12]. Avec un tel continuum normatif, le temps n’est-il plus aux critiques, comme l’affirme avec ironie l’auteure à la page 106 ? Rien n’est moins sûr, l’auteure montrant toute l’actualité de l’information non financière en évoquant les droits de la personne auxquels elle accorde un rôle croissant dans la responsabilité sociétale (p. 123 et suiv.) ou la fiscalité (p. 136), notamment lorsqu’il existe des filiales établies sur plusieurs continents, tout comme les émissions de gaz à effet de serre qui ne sont pas oubliées au travers du bilan annuel auquel sont tenues certaines sociétés (p. 138 et suiv.). Malgré son enthousiasme relativement à l’émergence d’une entreprise durable (p. 95) et la consécration d’une gouvernance d’entreprise devenue d’« utilité publique » (p. 103), la professeure Catherine Malecki émet de pertinentes réserves sur l’évolution du cadre réglementaire[13], tels le malheureux traitement égal des informations environnementales et sociales (p. 89 et suiv.), les critères retenus pour leur diffusion faisant fi du type d’activité exercé (p. 89 et 98), la complexité du décret de 21 012 (p. 95), les risques de détournement de la règle no report, no explain (p. 95), la nature incertaine de la transparence (p. 104), l’existence de listes d’informations différentes à fournir suivant que la société est cotée ou non en Bourse (p. 110, 117 et suiv.), l’inefficacité du critère de cotation (p. 118), ou encore les dangers entourant l’allègement du périmètre de l’obligation de reporting non financières en matière de lisibilité et d’accès (p. 133 et suiv.)[14]. D’autre part, le chapitre 3 traite des contraintes entourant l’information extrafinancière que sont notamment l’impérieuse cohérence avec les textes européens et internationaux ainsi que les nécessaires standardisations et vérifications de l’information. À propos de ce dernier point, l’auteure souligne que la mission du commissaire aux comptes est aujourd’hui incertaine (p. 154)[15], même si ce professionnel du chiffre est destiné à jouer un « rôle-clé » dans la mécanique générale de la gouvernance d’entreprise durable (p. 156). À la lecture de l’ouvrage (p. 154 et suiv.), on observe qu’un nouvel acteur est appelé lui aussi à jouer un rôle croissant : l’organisme tiers indépendant chargé de vérifier les informations non financières. Rappelons que son avis motivé sur la sincérité des informations figurant dans le rapport de gestion et sur les explications relatives à l’absence des informations est transmis à l’assemblée des actionnaires en même temps que le rapport de gestion du conseil d’administration. Voilà une transparence bienvenue, mais dont les actionnaires et les parties prenantes vont devoir apprendre à se servir !

La professeure Catherine Malecki aborde également au chapitre 3 la règle peu connue des juristes de droit continental de l’obligation d’appliquer ou d’expliquer (comply or explain) (p. 145 et suiv.)[16], en signalant à juste titre que celle-ci est « porteuse de chausse-trapes » qu’elle illustre habilement (p. 153) et qu’il convient d’être vigilant pour éviter que les entreprises ne publient légitimement[17] des rapports « succincts, mimétiques voire banalisés assortis d’explications insuffisantes, des rapports réduits à “peau de chagrin” pour les parties prenantes » (p. 146 et 147). Ce chapitre se termine par une ouverture – que nous aurions voulu plus longue tant la discussion dans les disciplines comptable et financière est âpre à ce sujet (pertinence, contenu, etc.) – sur le reporting intégré qu’elle souhaite (est-ce là un voeu pieux ?) construit sur l’activité de l’entreprise, son organisation et son implantation à l’international (p. 185 et suiv.). Enfin, le chapitre 4 présente les initiatives dans le domaine comptable. Ce chapitre s’avère d’autant plus important que, comme le reconnaît elle-même l’auteure, la condition du succès de l’obligation d’information non financière réside dans sa comptabilisation (p. 187 et suiv.). « Le rôle du droit comptable est essentiel », tonne la professeure Catherine Malecki (p. 187). Après avoir présenté les normes comptables internationales et les différentes plateformes d’échanges entre professionnels (International Integrated Reporting Council (IIRC), International Federation of Accountants (IFAC), Climate Disclosure Standards Board (CDSB) et Global Reporting Initiative (GRI)), l’auteure se penche sur la « locomotive européenne » (notamment la recommandation du 30 mai 2001[18] et le règlement Eco-Management and Audit Scheme (EMAS) de 2001[19]) et les impulsions françaises issues pour l’essentiel de l’autorité des marchés financiers (ses fameuses recommandations no 2009-16[20] et no 2010-13[21] sur les risques sociaux et environnementaux), le Conseil français de la comptabilité se montrant plus prudent, exception faite de l’édiction récente d’une norme d’exercice professionnel des commissaires aux comptes intégrée dans l’article A823-36-2 du Code de commerce (p. 200 et suiv.).

La deuxième partie de l’ouvrage de 173 pages comporte huit chapitres répartis en deux titres : un sur les comportements et un sur les sanctions. Au premier titre, l’auteure aborde les missions du conseil d’administration (chapitre 1), les guides et les labels pouvant servir de boussole (chapitre 2), la place des parties prenantes (chapitre 3) et les opérations sociétaires (chapitre 4) et la notion d’intérêt social (chapitre 5). Dans le chapitre 1, la professeure Catherine Malecki précise que les conseils d’administration sont au coeur de la stratégie Responsabilité sociale des entreprises (RSE) (p. 219). Trois moyens sont aujourd’hui utilisés pour faciliter cette tâche : 1) assurer une diversité et une parité dans sa composition (l’auteure revient en détail sur les discussions européennes en les mettant en perspective et en n’occultant pas la question de l’efficacité du dispositif : p. 222 et suiv.) ; 2) garantir une formation appropriée des administrateurs (p. 231 et suiv.) ; et 3) communiquer sur le processus de prise de décision (p. 233 et suiv.). La professeure Catherine Malecki insiste à cette occasion sur l’intention de s’informer sur les risques RSE qui doit animer dorénavant les administrateurs (p. 236) sur la compétence, la loyauté et le courage dont ils devraient impérativement faire preuve (p. 236 et suiv.) ainsi que sur le développement de rémunérations indexées sur des critères non financiers (p. 248 et suiv.) ou d’actions de performance RSE (p. 251 et suiv.). Phénomène d’importation (p. 275), la notion de partie prenante et le caractère participatif qu’elle donne à la gouvernance d’entreprise se trouvent abordés dans le chapitre 3 sans doute de manière trop concise pour ce qui est des sources nord-américaines, tant le fait de consacrer 3 pages et demie à un sujet si riche nous semble par trop réducteur. Démontrant que les parties prenantes sont des figures connues en droits européen et français (p. 279 et suiv.), l’auteure établit la difficulté de les cartographier avec précision (p. 283 et suiv.) et de les hiérarchiser (p. 286 et suiv.), alors que les enjeux en matière d’arbitrage entre leurs intérêts respectifs sont pourtant colossaux (p. 288). Les actionnaires et les salariés font l’objet de sections spécifiques de l’ouvrage pour signaler qu’ils auront dorénavant un rôle « décisif » et qu’un engagement plus grand de leur part est à encourager pour les premiers (p. 292, 294 et 297) et que, si leur intégration dans la prise de décision se révèle complexe, une logique d’information doit présider pour les seconds (p. 298).

Pour leur part, les chapitres 2 et 4 du premier titre sont consacrés aux guides et aux labels de comportements RSE sur lesquels l’auteure s’appuie pour démontrer la juridicité « inédite » de la RSE qui consacre une nouvelle forme de droit à la fabrique inédite (une « soft hard law » ou une « hard law soft » : p. 270 et suiv. et 440 et suiv.) et aux opérations sociétaires. Cela permet à l’auteure de revenir sur la question des relations entre une société-mère et ses filiales à l’aune de la RSE (solidarité financière, devoir de vigilance, etc.) (p. 306 et suiv.)[22]. Dans le chapitre 5, dernier mais tout aussi intéressant chapitre du premier titre, l’auteure replonge en 4 pages sur la délicate signification de l’intérêt social et les perspectives d’ouverture aux conceptions de bien-être et de prospérité que sous-entend désormais la responsabilité sociétale (p. 314). De manière innovatrice, la professeure Catherine Malecki prône la construction d’un « intérêt commun durable » que le juge dessinerait se refusant à sacrifier une partie prenante dont l’activité est essentielle (p. 316).

Dans le second titre de la deuxième partie de l’ouvrage, l’auteure traite des sanctions de la gouvernance d’entreprise, lesquelles viennent compléter l’indispensable logique pédagogique qui accompagne la démarche de responsabilité sociétale (p. 319 et suiv.). Dans le chapitre 1, les sanctions traditionnelles sont présentées : administratives, pénales et du droit commun des sociétés. Sur ce dernier point, ce sont les injonctions de faire qui, pour l’auteure, sont promises à un bel avenir dans le domaine non financier (p. 327). La privation du droit de vote en cas de décisions non financières portant atteinte à un actionnaire ou un tiers (p. 329), l’exclusion d’un associé au comportement antisocialement responsable (p. 331), la responsabilité civile des administrateurs (p. 331 et suiv.) et la faute de gestion (p. 335 et suiv.) soulèvent chacune de délicates interrogations. Dans le chapitre 2, la professeure Catherine Malecki propose une analyse originale : celle de la sanction que constitue la réputation à laquelle la responsabilité sociétale fait jouer un rôle important (p. 337). La corporate reputation, reflet des attentes de l’opinion publique et des parties prenantes influe sur la gouvernance d’entreprise dans un rôle d’« auto-correcteur comportemental »… authentique système de défense naturel de la gouvernance d’entreprise durable (p. 342 et suiv.) s’appuyant sur les standards internationaux, les audits environnementaux, les codes de gouvernance, sur les labels, sur les classements, etc. et leur donnant une normativité particulière (p. 355 et suiv.). « Ce qu’il faut communiquer, où il faut communiquer […] et comment il faut communiquer » (p. 337) : tel est le triptyque essentiel pour s’assurer une bonne image, plus que jamais indispensable au moment où les atteintes à l’image sociétale – aux conséquences financières désastreuses (voir l’exemple de l’entreprise Sodexho, p. 351) – sont si difficilement réparables (p. 366 et suiv.).

La troisième et dernière partie de l’ouvrage est la moins longue avec ses 59 pages. En plus du chapitre 1, à l’aspect pédagogique revenant lato sensu sur la place de la finance dans le débat sur la gouvernance d’entreprise (notamment la finance dite responsable au travers du fameux « investissement socialement responsable »), cette partie comporte trois autres chapitres. En guise de mise en bouche, le chapitre 2 prend le temps de revenir sur ce que constitue l’investissement socialement responsable (ISR) : ses origines anglo-saxonnes (p. 387 et suiv.) ; son analyse plus que complexe en raison « des » approches et « des » grilles de lecture (p. 389 et suiv.) ; son cadre institutionnel avec les initiatives (d’essence publique et privée) internationales, européennes et françaises (p. 394 et suiv.) ; et les incontournables et si délicats problèmes de notation et de labellisation qu’il soulève (p. 406 et suiv.)[23]. Dans le chapitre 3, l’auteure insiste sur le vote responsable que permet la transparence voulue par le législateur français depuis quelques années. Présentant un environnement international qui foisonne d’initiatives de nature variée, très bien synthétisées en quelques pages (p. 417 et suiv.), l’auteure détaille les conséquences de la loi Grenelle II pour certains acteurs du marché financier : transparence de vote et information sur les critères sociaux sont les nouveaux outils au service d’une gouvernance d’entreprise sociétalement responsable (p. 420 et suiv.). Ce chapitre se termine par de riches réflexions portant sur l’activisme et l’engagement. Enfin, le chapitre 4 aborde succinctement les chantiers européens et nationaux de la finance durable : la finance sociale et les quotas d’émission de gaz à effet de serre. Si l’intégration de cette partie dans l’ouvrage peut surprendre, la lecture des développements de la professeure Catherine Malecki suffira à démontrer aux lecteurs toute leur pertinence : la finance durable est le bras armé de la nouvelle gouvernance d’entreprise (p. 379), elle est l’aspect financier de la responsabilité sociétale.

Bien que l’approche substantielle de l’ouvrage témoigne de grandes qualités[24], ce travail n’est pas exempt de critiques. En premier lieu, nous regrettons un choix de thèmes qui auraient mérité d’être sans doute plus larges. En deuxième lieu, la place et le rôle des actionnaires et des salariés fait l’objet de peu de développements. L’auteure traite en un peu plus de 8 pages de ces acteurs centraux de la gouvernance d’entreprise qui font l’objet d’actualités riches que la presse relaie[25] et de réflexions diverses des mondes professionnel et universitaire[26]. Ces acteurs auraient sans doute mérité un traitement plus long. En troisième lieu, même si l’auteure fait par moments des détours par le droit étranger (par exemple, dans l’analyse de la composition du conseil d’administration), nous devons concéder que la place du droit comparé (qu’il soit étatsunien, canadien, australien ou asiatique ou encore en provenance d’autres pays européens) est restreinte. S’il est vrai que la présentation des évolutions intervenues dans le cas des instances et des juridictions européennes et françaises s’avère un tour de force en soi, certains développements auraient gagné à être mis en perspective pour en apprécier toute leur portée. En quatrième et dernier lieu, bien que nous adhérions pleinement à la conviction de l’auteure que la responsabilité sociétale offre une « troisième voie », nous doutons que cette voie trouve son essence dans les seuls actionnaires sociétalement responsables (p. 210). Cette vision est sans doute trop angélique et néglige le fait que les actionnaires des grandes sociétés changent : on abandonne ainsi le visage souriant et sympathique des petits porteurs pour celui des investisseurs institutionnels dont certains recherchent incontestablement des profits et s’arc-boutent sur une logique basée sur une vision à court terme (« court-termisme[27] »). La recette de cette troisième voie est faite, à notre sens, de bien plus nombreux ingrédients.

« La gouvernance d’entreprise durable est une chance ; il faut la saisir », précise l’auteure (p. 74). En fait, la gouvernance d’entreprise est à un moment charnière de son évolution, évolution que le droit (dur et souple) et la responsabilité sociétale facilitent conjointement (p. 440). La gouvernance à l’ancienne (old school) (p. 206) doit céder la place à une autre gouvernance d’entreprise[28]. En route donc vers une troisième voie, différente peut-être de celle qui est proposée par l’auteure (p. 208 et suiv.) – car elle est basée, croyons-nous, sur une humanisation de la gouvernance et une consécration plus affirmée de l’entreprise[29] –, mais qui demeure fondamentalement une troisième voie : un changement de paradigme. Droit, gouvernance[30] et responsabilité sociétale[31] sont dorénavant intimement liés. Comme l’atteste l’ouvrage de la professeure Catherine Malecki, il existe aujourd’hui un « noyau dur de principes » (p. 206) construits autour de la responsabilité sociétale qui transcende les traditions juridiques et les différences culturelles. Il ne reste plus qu’à en tirer les conclusions qui s’imposent sur le devenir de la gouvernance d’entreprise… cette dernière n’étant peut-être rien d’autre qu’une idée ancienne[32] à réinventer.