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Introduction

L’attirance des médias pour les cas sensationnels a révélé à plusieurs reprises que la catégorie des femmes dans les règlements de World Athletics (ancienne Association internationale des fédérations d’athlétisme (AIFA)) n’est pas aussi ouverte qu’elle peut le paraître : la légitimité d’athlètes intersexuées est attaquée par la fédération d’athlétisme depuis les championnats du monde de 2009, comme dans le cas de l’ex-coureuse de 800 m Caster Semenya. L’affaire Caster Semenya est emblématique du traitement de l’intersexuation en sport (et ailleurs) : la féminité de l’athlète est mise en doute publiquement, suivant des principes discriminatoires relatifs aux caractéristiques sexuées et au genre, mais également à l’orientation sexuelle, à la race et à l’origine sociale (Camporesi et Maugeri 2017). La dimension intersectionnelle de l’affaire, la multiplication des contentieux ainsi que la violence médiatique en font un cas paroxystique qui donne l’occasion au droit d’interroger les catégories sportives dites de sexe[2] au prisme des droits humains. Catégories « dites de sexe », car – au moins du point de vue du droit – le terme « sexe » peut être considéré comme archaïque, aujourd’hui dépassé et remplacé par le triptyque orientation sexuelle / genre (identité ou expression) / caractéristiques sexuées.

Les catégories de sexe sont déjà critiquées en sociologie par Catherine Louveau, ou en STAPS (sciences et techniques des activités physiques et sportives) par Anaïs Bohuon. Les travaux de cette dernière signalent notamment les disciplines sportives qui persistent à réserver un traitement différencié entre femmes et hommes : des réglementations qui excluent un genre (par exemple, lutte gréco-romaine[3]; gymnastique rythmique[4]; natation artistique en solo, en duo non mixte et combiné[5]) ou prévoient des critères asymétriques de réalisation sportive (par exemple, la lutte[6]) (Bohuon 2012b : 28‑29). Sociologie et STAPS intègrent aujourd’hui les enjeux transgenres et intersexes (Louveau 2017; Bohuon 2012b; Castan-Vicente, Bohuon et Pallesi 2021), tout comme la philosophie qui s’appuie sur des principes éthiques de non-discrimination sur le sexe (Tännsjö et Tamburrini 2000 : 347) et de lutte contre les stéréotypes (Bianchi 2019 : 7).

Nous proposons d’ajouter une lecture juridique de ces catégories sportives de sexe. La critique juridique du principe d’équité sportive brandi par les fédérations sportives pour justifier les catégories de sexe commence seulement à se constituer (Michel 2022), et nous révélons les enjeux juridiques qui se dégagent relativement aux athlètes intersexuæs* et transgenres dans le référentiel du Conseil de l’Europe, plus précisément dans celui lié à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après « la Convention »), telle qu’elle est interprétée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Seule cette institution, grâce à l’implantation en Europe de la plupart des organisations sportives internationales[7], s’est révélée capable ces dernières années d’imposer au mouvement sportif international le respect des droits humains (Legendre 2019), pour des droits humains tant procéduraux que substantiels[8]. L’exclusion des athlètes en raison de leurs caractéristiques sexuées ou de leur identité ou expression de genre peut être discutée au regard de différents articles de la Convention. D’abord, l’article 8 sur le respect de la vie privée peut être envisagé seul ou conjointement[9] avec l’article 14, qui prohibe la discrimination afin d’interroger la légalité de règlements d’athlétisme qui ne reconnaissent pas l’existence des minorités sexuées et genrées et qui exigent parfois que les athlètes révèlent des renseignements médicaux, psychologiques ou historiques. Ensuite, l’article 3 sur l’interdiction des actes de « torture et [d’]autres traitements inhumains et dégradants » permet d’interroger les actes médicaux auxquels World Athletics – on se concentrera en effet ici sur cette organisation qui a été à bien des égards pionnière sur ces sujets et dont la position a été reprise par le CIO[10] – subordonne parfois la participation de ces minorités aux compétitions sportives que cette association organise. Nous mobiliserons en complément des principes et des valeurs propres au sport (Camporesi et Maugeri 2017 : 56) comme la performance et le dépassement de soi, ou encore l’équité sportive. Même si ces valeurs n’ont pas de valeur juridique en soi, on les trouve dans des normes non juridiques (dites de soft law)[11], pouvant être prises néanmoins en compte dans le contrôle de proportionnalité.

Word Athletics apparaissant comme la première organisation sportive internationale à produire des normes ciblant les minorités sexuées et genrées, nous analysons trois de ses réglementations :

  • Technical Rules (2019-2020), article 141 (World Athletics 2020) : pose le principe de catégorisation homme-femme;

  • Eligibility Regulations for the Female Classification (World Athletics 2021) : régit la qualification dans la catégorie féminine pour les athlètes ayant des variations du développement sexuel (personnes intersexuées);

  • Eligibility Regulations for Transgender Athletes (World Athletics 2019b) : régit l’admissibilité des athlètes transgenres.

Après avoir déconstruit ces normes au regard des droits humains (voir la partie « Des catégories sportives de sexe en sursis »), nous examinons les options possibles aux actuelles catégories sportives de sexe (voir la partie « Des catégories sportives à réinventer »).

Des catégories sportives de sexe en sursis

Les catégories dites de sexe ne sont pas intangibles, comme le montre leur histoire (dans la section « Des catégories sportives malléables »). Il est donc permis d’en envisager l’évolution pour leur permettre de répondre aux défis présents du respect des droits fondamentaux (dans la section « Les défis présents »).

Des catégories sportives malléables

Le sport est longtemps resté le monopole des hommes, à l’exemple de l’athlétisme : les épreuves sont prévues depuis 1896 aux Jeux olympiques, mais c’est en 1928 que les femmes sont admises : seulement dans certaines épreuves[12] et suivant un axe de catégorisation binaire « dames »/« messieurs »[13]. À cette époque, les catégories de « sexe » sont construites scientifiquement, dans le paradigme naturaliste du dimorphisme sexué (Touraille 2008), comme moyen de répondre à l’objectif d’égalité, compris en sport comme renvoyant à « l’égalité des chances » (World Athletics 2021) (concernant l’avantage physique d’« être un homme ») et à l’inclusion des femmes.

Cette égalité demeure ségrégative et nourrit l’idée de différences fondamentales sur le plan biologique, laquelle grandit avec les méthodes de contrôle de féminité : test gynécologique et morphologique, test du corpuscule de Barr (recherche du deuxième chromosome X), test PCR/SRY (recherche d’un chromosome Y). Ces méthodes de contrôle des caractéristiques sexuées sont utilisées afin de détecter les « hommes qui se feraient passer pour des femmes »[14] et priveraient les femmes de leurs chances de remporter les épreuves. Elles révèlent cependant rapidement des insuffisances et sont critiquées (Bohuon 2012b) pour leur caractère intrusif, leur manque de fiabilité, l’atteinte conséquente à la vie privée, ou encore pour l’impertinence du choix des données analysées pour déterminer ledit « sexe » (Bohuon 2012b).

Si les premières contestations sociales et médicales échouent à faire évoluer la situation (Bohuon 2012b : 87-91), l’affaire Caster Semenya met sur le devant de la scène la question de la légalité des règlements sportifs en matière de « respect des droits de la personne » (idem : 154). L’AIFA se résout à réviser les critères de catégorisation, mais les changements demeurent majoritairement d’ordre terminologique (idem : 159) avec l’emploi du mot « genre ».

Aujourd’hui, l’ambiguïté demeure pour savoir ce qui fonde la bicatégorisation dans la réglementation de World Athletics : caractéristiques sexuées ou identité de genre? D’un côté, la nouvelle réglementation paraît s’attacher davantage au critère des caractéristiques sexuées lorsqu’elle traite des personnes intersexuées et use à leur égard des termes « testostérone », « anomalies congénitales », « différence du développement sexuel », « sexe biologique », « sexe chromosomique, gonadique, hormonal et phénotypique » (World Athletics 2021 : 2-3). D’un autre côté, lorsqu’elle traite des « athlètes transgenres », le genre apparaît et se mêle aux caractéristiques sexuées : « son identité de genre est celle d’une femme », « le taux de testostérone [nécessaire pour] maintenir son éligibilité à concourir dans la catégorie féminine », « la catégorie correspondant à son identité de genre » (World Athletics 2019b : 7-8).

La notion traditionnelle de sexe fait progressivement place aux caractéristiques sexuées et au genre, ce qui crée de nouveaux défis relativement à la conformité aux droits fondamentaux des catégories « homme »/« femme ».

Les défis présents

Bien que les deux règlements de World Athletics sur la bicatégorisation prétendent servir un principe d’égalité sportive, on peut montrer qu’ils n’en sont pas moins discriminatoires (voir ci-dessous « De l’égalité à la discrimination : application de l’article 14 ») et méconnaissent l’interdiction des actes de torture et d’autres traitements inhumains et dégradants (voir ci-dessous « De la catégorisation au modelage invasif des corps : torture et autres traitements inhumains et dégradants (article 3) »).

De l’égalité à la discrimination : application de l’article 14

Le traitement réservé aux athlètes intersexuæs et transgenres que l’on cherche à enfermer dans une bicatégorisation rigide pose question au regard de la prohibition de la discrimination fondée sur les caractéristiques sexuées (dans la section « Le traitement des personnes intersexuées ou transgenres : une discrimination sur le “ sexe ” »). Des questions se posent aussi pour les athlètes non binaires (ayant un genre ni masculin ni féminin) et agenres (refusant l’assignation à l’intérieur d’un système de genre) au regard du principe de non-discrimination fondé sur le genre, autre base de discrimination également prohibée par l’article 14 de la Convention tel qu’il est interprété par la CEDH[15] (dans la section « Le traitement des personnes non binaires ou agenres : une discrimination sur le genre »). Dans les deux cas, cette discrimination peut être caractérisée au regard du droit au respect de la vie privée[16], prévu par l’article 8 de la Convention.

Le traitement des personnes intersexuées ou transgenres : une discrimination sur le « sexe »

Pour concourir en athlétisme dans la catégorie des femmes, World Athletics exige que les personnes transgenres ou intersexuées apportent la preuve de leur admissibilité et, dans certains cas, subissent des traitements médicaux de nature hormonale ou chirurgicale, ce que refuse Caster Semenya et qui a conduit à son exclusion des compétitions de World Athletics. Ses démarches contentieuses devant les institutions sportives ou étatiques échouent jusqu’à présent sur le récif de « l’équité sportive »[17]. Les athlètes intersexuæs ou transgenres subissent donc un traitement différent par rapport aux athlètes dont les caractéristiques sexuées correspondent aux standards du dimorphisme sexué ou de l’identité de genre, ceci en raison de l’application qui est faite des critères de qualification dans la catégorie des femmes. Pour que cette différence de traitement puisse juridiquement relever de la notion de discrimination, il faut déterminer selon la grille de raisonnement de la CEDH si elle repose sur une justification objective et raisonnable[18].

En l’espèce, selon le juge du mouvement sportif international, le TAS, cette différence de traitement serait justifiée par la « [préservation de] l’intégrité de l’athlétisme féminin »[19], laquelle soutiendrait « l’équité sportive »[20]. Ces arguments rejoignent le paradigme du dimorphisme sexué selon lequel les femmes sont inférieures aux hommes : le règlement Eligibility Regulations for Transgender Athletes justifie les catégories par l’« avantage important de taille, de force et de puissance » (World Athletics 2019b : 2) des hommes. Si les catégories sportives reposent sur les caractéristiques sexuées, pourquoi n’en contrôler que certaines – les hormones dans l’affaire Caster Semenya? Ne faudrait-il pas toutes les contrôler? Inversement, à supposer que ces catégories reposent sur le genre, pourquoi contrôler des caractéristiques sexuées? Dans les deux cas, le caractère raisonnable fait défaut.

Si l’équité sportive est l’objectif de World Athletics, pourquoi ne pas contrôler les autres critères physiques et sociaux qui influencent la performance? Notamment, la masse musculaire, le taux de graisse, la physiologie liée à la résistance au stress, la « capacité cardiaque », l’« élasticité ligamentaire », la « consommation d’oxygène » (Jollien 2016 : 1), l’accès à de l’équipement sportif d’entraînement (« stades, piscines, gymnases, etc. » (Sarremejane 2016 : chap. § 23)), la capacité respiratoire, la taille des jambes (Mattiussi 2021)? Notons que d’autres catégories plus équitables pourraient être envisagées suivant un système de « handicap » (présenté dans « Des catégories sportives à réinventer »).

Contester le caractère raisonnable peut également passer par la méthode de la balance des intérêts applicable en droit de la discrimination[21]. Les réglementations imposant les traitements médicaux et l’examen de renseignements intimes mettent les athlètes transgenres devant un dilemme : soit faire fi de la reconnaissance de leur identité de genre, de leur intégrité physique et de leur intimité, soit renoncer au sport professionnel. En comparaison, le bénéfice que tirent les organisations sportives et des athlètes concurrenz* en matière d’équité sportive semble faible si l’on tient compte de l’inadéquation des catégories de sexe pour assurer l’égalité des chances. Cette pesée provisoire des intérêts, largement en faveur des athlètes minorisæs*, a peu de chances d’être renversée par la marge nationale d’appréciation[22], ce qui invite à juger la justification de l’équité sportive avancée par World Athletics comme déraisonnable.

Ces discriminations sur les caractéristiques sexuées peuvent donc être caractérisées au regard de l’article 14 de la Convention. Pouvons-nous y voir également une discrimination fondée non plus sur les caractéristiques sexuées, mais sur le genre?

Le traitement des personnes non binaires ou agenres : une discrimination sur le genre

Outre la persistance de compétitions sportives unisexes (Bohuon 2012b : 28), comment justifier que les règles de compétition de World Athletics se limitent à deux catégories – « femme » et « homme » – sans tenir compte d’autres identités de genre, dites non binaires, ou encore qu’elles marginalisent les personnes rejetant toute assignation de genre, dites agenres? Recherchons de nouveau si la justification est objective et raisonnable.

L’exclusion de ces minorités n’a pas encore fait l’objet de contentieux. Cependant, la lecture de règlements et de discours officiels permet d’anticiper les arguments de World Athletics. Dans un communiqué de presse de 2019 (World Athletics 2019a), la fédération réaffirme que la réalité biologique prime en sport sur l’inclusion et sur l’identité sociale. En matière d’inclusion, on s’aperçoit que les identités non binaires ne sont en effet jamais mentionnées, pas plus que les personnes agenres, ce qui peut indiquer que la fédération les estime suffisamment minoritaires pour les invisibiliser dans les catégories de « sexe ». Quant à l’identité sociale, sa crédibilité est effacée au profit d’une biologie considérée comme non sociale et qui fait de l’objectif d’égalité femme-homme un principe fondamental de World Athletics.

Or, si l’on s’en tient au principe d’égalité, la règle est inégalitaire pour les personnes non binaires et agenres. De plus, la bicatégorisation de World Athletics soutient le stéréotype d’une infériorité structurelle des personnes dans la catégorie femme, puisque c’est seulement l’entrée dans cette catégorie qui est contrôlée, non celle des hommes. Une autre possibilité plus inclusive et moins contraignante pourrait pourtant être envisagée : laisser le choix aux athlètes non binaires ou agenres de la catégorie dans laquelle concourir (Bianchi 2019 : 2) – comme l’a fait au cas par cas le comité olympique de football en 2021, en laissant lu* footballaire* non binaire Quinn concourir dans la catégorie de femme, correspondant au demeurant à la catégorie de sexe assignée à sa naissance (Trouillard 2021).

Interrogeons maintenant la pesée des intérêts. L’ambiguïté de la terminologie et des normes sexuées renouvelle insidieusement la pression biologique et médicale sur les athlètes quant à la notion de performance de genre : les athlètes sont poussæs* à correspondre aux standards binaires de genre, en particulier à performer pour éviter les tests de féminité. En effet, les contrôles sont le plus souvent effectués sur simple suspicion (Villaret 2022 : 58) lorsque des athlètes en concurrence ou l’organisation sportive doutent de l’adéquation entre l’apparence d’une personne et les stéréotypes de la féminité (Bohuon 2012b : 132). S’il s’ensuit l’obligation pour l’athlète de subir des traitements « médicaux », ses performances sportives individuelles peuvent s’en trouver diminuées, ce qui contrevient aux valeurs proprement sportives (Camporesi et Maugeri 2017 : 56) de performance et de dépassement de soi (Villaret 2022 : 61) évoquées plus haut. La réglementation impose donc aux personnes non binaires un dilemme : renoncer à leur identité ou renoncer à participer aux compétitions. L’ensemble de ces règles et de ces pratiques entretient les stéréotypes de genre homme-femme que la Cour pourchasse ailleurs dans sa jurisprudence[23].

Qu’en est-il des intérêts du côté des organisations sportives et de la concurrence? Les contrôles de la catégorie de sexe ont pour objectif d’éviter la fraude, mais également d’assurer que les femmes cisgenres puissent bien concourir sans que la présence de personnes ayant des « avantages » physiques sape leurs chances. Sont donc en jeu la visibilité des femmes cisgenres ainsi que le principe d’équité, peut-être aussi un risque financier : si les compétitions féminines sont investies par des personnes qui ne correspondent pas aux standards féminins, risque-t-on un désintérêt du public? Outre le caractère stéréotypé de ces arguments, aucun n’a pour l’heure été prouvé. Or, en cas de litige, la charge de la preuve pèsera sur World Athletics[24]. Ces risques pourraient par ailleurs être contrebalancés par l’instauration de règles de quota ou de « handicap » internes au groupe des femmes (partie « Des catégories sportives à réinventer »).

Les athlètes non binaires ont donc des chances que la pesée provisoire soit en leur faveur. De même pour la pesée définitive, puisque la marge nationale d’appréciation a peu de chances d’inverser le résultat de la pesée (voir la note de bas de page 18). Nous concluons au caractère discriminatoire de l’exclusion des athlètes non binaires.

De la catégorisation au modelage invasif des corps : torture et autres traitements inhumains et dégradants (article 3)

Les pratiques médicales imposées par la bicatégorisation de World Athletics peuvent de surcroît être interrogées du point de vue de l’article 3 de la Convention interdisant les « traitements inhumains ou dégradants » et les actes de « torture ».

Dans le sillage d’autres travaux (Tamar-Mattis 2014; Derave 2018; Yzermans 2019; Moron-Puech et Petkova 2021) et analyses associatives[25], nous montrons que la nécessité thérapeutique et les garanties procédurales – en particulier le recueil du consentement – font défaut pour ces pratiques médicales, ce qui permet de les qualifier de mauvais traitements[26]. Ces pratiques sont en outre jugées « contraires à l’éthique » par l’Association médicale mondiale qui appelle les médecinz* à ne pas s’associer à la mise en oeuvre de la réglementation de World Athletics, cette dernière ne conduisant pas à « dispenser des soins médicaux dans l’intérêt [des] patients et dans le respect de leur dignité »[27].

Concernant le consentement, distinguons deux pratiques médicales liées au règlement de World Athletics : les traitements hormonaux réservés aux athlètes hyperandrogènes à l’exemple de Caster Semenya et prévus par le nouveau Règlement, ainsi que les opérations de conformation des organes sexués comme dans l’affaire Annet Negesa. Pour montrer que le consentement de Caster Semenya n’est pas libre lorsqu’elle suit des traitements hormonaux, nous reprenons le raisonnement développé par la CEDH dans l’affaire Mutu et Pechstein : le consentement des athlètes à l’arbitrage n’est pas libre dès lors que leur refus les exposerait à une perte de toute possibilité de vivre de leur pratique sportive[28]. Or, les traitements hormonaux conditionnent bien la participation d’athlètes intersexuæs comme Caster Semenya, mais également transgenres. Pour le deuxième cas, la championne d’Afrique du 800 m Annet Negesa présente des caractéristiques sexuées jugées masculines par le corps médical de World Athletics. Elle subit alors une opération à l’issue de laquelle les médecinz procèdent à « l’ablation des organes génitaux internes » (France TV Sport 2019) sans l’en avoir informée au préalable. Sans nécessité médicale ni consentement libre et éclairé[29], du moins sans un consentement d’une qualité suffisante au regard des enjeux de l’opération[30], les pratiques médicales imposées par World Athletics apparaissent comme de mauvais traitements.

Pour savoir si ces mauvais traitements constituent des traitements inhumains et dégradants, voire des actes de torture, il reste à montrer qu’ils présentent « un minimum de gravité » sur le plan physique et mental. En l’espèce, les deux coureuses témoignent qu’elles ont été malades : tout le long du traitement dans le cas de Caster Semenya (AFP 2019) et bien des années après son opération pour Annet Negesa. Elles souffrent de détresse psychologique importante en amont de ces traitements, sur le moment et en aval. Les traitements inhumains et dégradants pourraient donc être reconnus pour les deux pratiques médicales, ainsi que l’acte de torture dans le cas d’Annet Negesa (France TV Sport 2019).

Si les normes de bicatégorisation de World Athletics s’avèrent non conventionnelles, quels sont les autres choix?

Des catégories sportives à réinventer

On peut envisager une reconstruction des catégories sportives respectueuse des droits humains des minorités sexuées et genrées, avec ou sans catégories de genre (voir « Les systèmes classificatoires alternatifs »). Des techniques de quota ou de « handicap » pourraient rassurer les personnes préoccupées par le sort des femmes en sport, notamment des femmes cisgenres (voir « Les dispositifs de protection des femmes (notamment cisgenres »).

Les systèmes classificatoires alternatifs

Deux choix sont envisageables : soit la substitution des catégories actuelles mêlant de manière ambiguë les caractéristiques sexuées et le genre par des catégories fondées clairement sur l’identité de genre (choix non abolitionniste), soit leur suppression radicale (choix abolitionniste). Après avoir présenté séparément ces choix en premier lieu, ceux-ci seront comparés en second lieu.

Exposé séparé des choix

Le choix non abolitionniste consiste à modifier les critères actuels de classification des athlètes pour les fonder non plus sur une combinaison de caractéristiques sexuées et du genre, mais sur la seule identité de genre que l’athlète déclare à sa fédération. L’adoption de ce système déclaratif au sein de World Athletics ne se ferait pas à l’aveugle, puisque celui-ci est déjà en vigueur au quidditch[31] et en roller derby[32], où il a fait ses preuves en matière de garantie de l’autonomie des athlètes. Cette option répond néanmoins à moitié aux principes d’inclusion et de non-discrimination puisqu’elle prend en compte les femmes transgenres (Bianchi 2019 : 6), mais pas les personnes non binaires. Les fédérations pourraient s’inspirer du roller derby, où les athlètes non binaires choisissent la catégorie de genre dont als* se sentent les plus proches.

Quant au choix abolitionniste, il supprime les catégories de sexe, de sorte que les athlètes concourent ensemble, tous genres confondus, suivant une forme de mixité. Abolir la catégorie féminine est aussi une façon de revenir sur la hiérarchisation des catégories femme-homme, où la femme est considérée comme inférieure (Wittig 2013). Puisque les athlètes n’ont plus à passer par un mode de catégorisation genré, plus aucune performance de genre n’est en principe attendue.

Ces deux systèmes peuvent donc contribuer à diminuer la pression de la performance de genre (Mascarenhas 2020) dans le respect des principes d’autonomie personnelle et d’égalité de traitement.

Comparaison des choix

L’avantage du choix abolitionniste est que les principes d’inclusion et de non-discrimination y sont a priori respectés au regard de la diversité des genres. En revanche, pour le choix non abolitionniste, l’identité non binaire est toujours minorisée, ce qui sape ses chances d’être reconnue socialement (Mascarenhas 2020).

Comparons les contrôles de la catégorisation des deux choix. Si les catégories sont redéfinies à partir de la notion de genre, il faudra bien définir le critère de genre et disposer d’outils pour vérifier que les athlètes sont catégorisæs* correctement pour limiter les fraudes. Certes, le principe d’autodétermination de son identité reconnue par la CEDH[33] paraît s’opposer à un contrôle a priori du genre – c’est-à-dire avant l’inscription aux compétitions – et imposer un modèle d’autodéclaration. Cependant, le recours pour mauvaise catégorisation d’an* athlète devrait être ouvert a posteriori, tant aux institutions qu’aux athlètes concurrenz qui s’estimeraient lésæs*[34] et à qui reviendrait la charge de la preuve (World Athletics 2019a). En pratique, le contrôle devrait porter notamment sur la manière dont l’athlète se définit au quotidien, ce qui semble complexe et conduirait à maintenir la pression de la performance de genre.

Des difficultés pratiques restent à traiter. Ainsi, dans l’option abolitionniste, comment s’assurer que les hommes ne saperont pas les chances des femmes de concourir, a fortiori de remporter une victoire? De même, dans les deux options – abolitionniste ou non abolitionniste –, comment s’assurer que les femmes transgenres ne saperont pas les chances de réussite des femmes cisgenres? Quand bien même on penserait que les différences de performance sous-jacentes à ces interrogations relèveraient du « mythe » (Bohuon 2012b : 114), il faut les traiter. En effet, si l’opinion publique et la majorité des sportiz* continuent de penser que les catégories de sexe préservent les chances des « vraies femmes », alors même des fédérations qui souhaiteraient adopter un modèle plus inclusif risquent de subir des contestations politiques et d’être contraintes à faire machine arrière. D’où l’importance de trouver, surtout pour le sport de compétition, des instruments juridiques en mesure de répondre à ces craintes.

Les dispositifs de protection des femmes (notamment cisgenres)

Pour tenter de répondre à la préoccupation relative à l’égalité des chances des athlètes féminines cisgenres, deux techniques pourraient être utilisées : la technique du quota (au premier point) ou, mieux encore, celle du handicap (au second point).

La technique du quota

La préoccupation relative à l’égalité des chances des femmes (en matière d’égalité face aux hommes ou d’égalité entre femmes cisgenres et transgenres) marque en fait le souci de la diversité des représentations : l’enjeu serait d’assurer la participation d’une diversité de femmes en sports de compétition.

Pour garantir la représentation des femmes dans leur diversité, la technique du quota apparaît pertinente, ayant fait ses preuves dans l’égale représentativité des hommes et des femmes en politique (Hennette-Vauchez, Pichard et Roman 2014) ou en entreprise (Rosenblum 2019). Un nombre de places à déterminer pourrait ainsi être réservé aux femmes cisgenres dans l’alternative sportive d’un système non abolitionniste et déclaratif de genre, mais également dans un système abolitionniste dans lequel hommes, femmes et minorités genrées ou sexuées concourraient ensemble.

Il faudrait néanmoins que les règlements soient formulés de façon à rester ouverts à la diversité des genres. Concrètement, les quotas ne devraient pas être nominatifs. Plutôt que de déterminer la composition d’une compétition ou d’une équipe suivant des formules qui précisent le nombre de personnes de genre féminin et masculin (« 2 filles/2 garçons »[35]) ou un minimum de personnes d’un des deux genres (« de 2 à 4 hommes et de 2 à 4 femmes »[36]), mieux vaudrait retenir une formulation du type : « pas plus de 2 personnes de même genre ». Or, par « femme cisgenre », il ne s’agit pas seulement de penser un quota pour un genre, mais pour une personne qui combine deux à trois conditions : une identité de genre « femme », une mention de sexe à l’état civil qui n’a pas été changée, et éventuellement des caractéristiques sexuées non modifiées. De tels quotas poseraient cependant des difficultés concrètes, éthiques et juridiques en matière de contrôle de l’état civil des athlètes : il faudrait relever d’éventuels changements de la mention du sexe, ce qui est grandement problématique du point de vue du respect de la vie privée.

Par-dessus tout, ce système de quota pour femmes cisgenres présenterait des limites au regard de sa faible inclusivité. Penser la diversité des femmes, ce n’est pas seulement une question de caractéristiques sexuées, mais également de race, d’ethnie, de religion, de classe sociale, etc. Or, il serait très difficile pour chaque compétition de prévoir autant de quotas que de groupes déclassés. Dès lors, un système de quota ouvert à tous les groupes minorisés, comme le prévoyait la loi californienne sur les conseils d’administration[37], ne fonctionnerait sans doute pas bien. Si ce système peut imposer une réelle mixité dans des sports d’équipes[38], qu’en sera-t-il pour les sports individuels? Une autre technique pourrait-elle répondre autrement à la représentation de touz* les athlètes, notamment des femmes cisgenres?

La technique du « handicap »

En vue d’ajuster les chances entre athlètes, on peut recenser au sein de chaque discipline sportive (course de 800 m, saut en hauteur, football...) les caractéristiques physiques les plus déterminantes de la performance sportive (taille, élasticité, poids, masse musculaire, taux de testostérone[39]...) pour construire à partir de celles-ci un système dit de « handicap »[40] propre à la discipline (Bianchi 2019 : 1; Mascarenhas 2020 : 38).

Inspirons-nous du travail de « classification » réalisé dans les fédérations de « handisport » et de « sports adaptés »[41]. Concrètement, lors d’une course, pourquoi ne pas placer les athlètes sur une ligne de départ personnalisée selon les caractéristiques individuelles? Concourir touz ensemble, tous genres confondus, devient possible sans que l’argument de l’iniquité s’interpose, ce qui répond à l’objectif d’inclusion des athlètes dans le respect de leur diversité. De tels ajustements peuvent faciliter la réception sociale des systèmes sportifs déclaratifs de genre ou abolitionnistes, d’autant que le système de handicap est déjà utilisé en parasport (par exemple, en athlétisme, des athlètes ayant un handicap visuel bénéficient de guides; des athlètes ayant un handicap physique mettent des prothèses de jambe[42]), mais également en golf amateur sur la base d’une indexation des scores en fonction des dernières performances[43] empiriquement constatées.

Ce système de handicap nécessite de comptabiliser les différents critères déterminant les performances individuelles, puis d’indexer les scores, et, le cas échéant, de mettre à disposition de l’aide individualisée. Le caractère individualisé des indexations peut s’inspirer du régime applicable au basketball par équipes en fauteuil roulant qui met en concurrence des athlètes avec différents handicaps : des points sont donnés par avance aux équipes en fonction des athlètes qui les composent, et cette classification individualisée est formalisée dans une carte de classification évolutive où figure le score de l’athlète[44]. Enfin, un système de handicap demande d’actualiser régulièrement la classification, comme cela se pratique en parasport, ce qui permet de tenir compte de la continuité des transformations pouvant survenir au cours de la vie d’un être humain, notamment concernant l’identité de genre (contrairement au système actuel dans lequel une telle granularité est totalement absente).

Reste à fixer, pour chaque critère déterminant, le seuil à partir duquel l’athlète change de catégorie. On peut s’inspirer du seuil du Tribunal arbitral du sport[45] qui considère que l’influence d’une caractéristique sur la performance sportive est significative à partir de 3 %. En deçà, elle est suffisamment faible pour ne pas porter atteinte à l’équité.

Une limite importante à un tel système de handicap est qu’il faut au préalable apporter la preuve de l’influence de chaque critère. Or, sur qui pèse la charge de la preuve? Sur les institutions sportives qui organisent les compétitions et entendent imposer des obligations à autrui (World Athletics 2019a)? Ce serait donc à elles d’assumer le coût élevé d’études chronophages, non aux athlètes. Une fois la preuve apportée, les athlètes pourraient également contester l’analyse en apportant la preuve de l’influence de critères supplémentaires.

Si les systèmes proposés semblent plus compliqués que le système actuellement dominant en dehors des fédérations de parasport, et s’ils ne peuvent à eux seuls résoudre l’ensemble des problèmes sociaux afférents aux minorités sexuées et genrées, ils apparaissent néanmoins comme des pistes efficaces vers le respect des droits humains. En outre, les techniques de quota et handicap ont fait leurs preuves au plus haut niveau de compétition internationale, soit les Jeux paralympiques, en montrant leur compatibilité avec une logique de marché et de forte concurrence.

Note de fin : décision récente de la Cour européenne des droits de l’homme

Une décision importante a été rendue par la Cour européenne des droits de l’homme peu de temps avant la publication de cet article : le 11 juillet 2023, la Cour reconnaît que l’athlète Caster Semenya fait l’objet d’un traitement discriminatoire en violation de l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés combiné à l’article 8 (Mokgadi Caster Semenya c. Suisse, no 10934/21). Bien que le grief de l’article 3 ne soit pas reconnu en l’espèce, la Cour reconnaît néanmoins la possibilité aux athlètes de se fonder sur l’article 3 en cas d’« examens et traitements médicaux forcés […] en vertu du Règlement DSD » (§ 215). Cette décision rejoint notre analyse de l’application de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés : face à une protection insuffisante des droits fondamentaux pour les minorités genrées dans le sport international de compétition, la Cour européenne adopte une logique de régulation sportive mondiale par un contrôle de la discrimination contraignant et poussé.