Mediator Liability 23 Years Later: The “Three C’s” of Case Law, Codes, & Custom

Abstract

In 2001, the Ottawa Law Review published my review of Canadian and American cases that considered and rejected negligence liability for mediator malpractice. Now, 23 years later, I have reviewed the case law from Canada, the United States, England, Australia, New Zealand, and South Africa and found that courts are still not holding mediators liable, even where their conduct is negligent. The case law states that mediators have a duty to act impartially, without conflicts of interest, without bias, and in a manner that allows parties’ rights to self-determination. However, there are no decisions that definitively outline a duty of care for mediators. Instead, courts occasionally revoke agreements reached in mediations where the mediator behaved poorly. I advocate for standards of care to be created so that in the future, mediators whose practice is substandard can be found negligent. My argument is that by combining the “three C’s,” case law (case law), mediator codes of conduct (codes), and the tort law principle of custom (custom), a future common law court will be able to articulate legal standards of care for mediators.

Résumé

En 2001, la Revue de droit d’Ottawa a publié mon examen des décisions au Canada et aux États-Unis au cours desquelles la possibilité de la responsabilité pour négligence en cas de faute professionnelle du médiateur ou de la médiatrice [ci-après « médiateur »] a été examinée et rejetée. Aujourd’hui, 23 ans plus tard, j’ai fait l’analyse de la jurisprudence au Canada, aux États-Unis, en Angleterre, en Australie, en Nouvelle-Zélande et en Afrique du Sud, et j’ai constaté que les tribunaux ne tiennent toujours pas les médiateurs responsables, même dans les cas où leur comportement était négligent. La jurisprudence indique que les médiateurs ont le devoir d’agir impartialement, sans conflits d’intérêts, sans parti pris et de manière à respecter le droit à l’autodétermination des parties. Cependant, il n’y a aucune décision stipulant clairement une obligation de diligence pour les médiateurs. En revanche, les tribunaux révoquent parfois des accords conclus dans le cadre de médiations où le médiateur s’est mal comporté. Je plaide pour la création de normes en ce qui concerne la diligence afin qu’à l›avenir, les médiateurs dont les pratiques ne sont pas conformes aux normes puissent être jugés comme négligents. Mon argument est qu’en combinant les « trois piliers centraux », soit la jurisprudence actuelle, les codes de conduite des médiateurs, et le principe de la coutume en droit de la responsabilité civile délictuelle, un tribunal de common law à l’avenir sera en mesure de définir des normes juridiques de diligence pour les médiateurs.