“Untethered”: How the majority decision in Toronto (City) v Ontario tries (but fails) to break away from the Supreme Court of Canada’s unwritten constitutional principle jurisprudence

Abstract

The majority reasons in the Supreme Court of Canada’s decision in Toronto (City) v Ontario appear to suggest that unwritten constitutional principles may not be applied as “independent” means to invalidate legislation. Indeed, some may argue that the majority reasons identify additional, categorical limitations on the application of unwritten constitutional principles. This article argues that that these categorical claims are not supported by the existing jurisprudence.

In particular, the article argues that the categorical claims in the majority reasons in Toronto (City) are based on misinterpretations of the existing jurisprudence that, in turn, promote misconceptions about the ways unwritten constitutional principles may be recognized and applied. When these misinterpretations and misconceptions are identified, and dispelled, it is possible to see that the decision in Toronto (City) may be best understood as a response to the use of unwritten constitutional principles to protect overly broad rights claims, rather than a more general, categorical restriction of their normative power. It also becomes apparent that the question of whether unwritten constitutional principles may serve as “independent” limitations on legislation may be misplaced and that an approach based on categorical acceptance or rejection of particular roles for unwritten principles should be eschewed in favour of a more balanced, “sliding-scale” approach to the application of these principles, that weighs different categories of evidence in favour (or against) the application of a particular principle to support a new constitutional right or obligation. Such a sliding scale approach fits well within the Court’s existing jurisprudence.

Résumé

Les motifs de la décision majoritaire de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Toronto (Cité) c Ontario semblent indiquer que les principes constitutionnels non écrits ne peuvent être utilisés à titre de fondements indépendants pour invalider des mesures législatives. En effet, il est possible d’argumenter que les motifs majoritaires définissent de manière catégorique plusieurs autres limites en ce qui concerne l’application des principes constitutionnels non écrits. Cet article soutient que les affirmations catégoriques citées ne sont pas soutenues par la jurisprudence existante.

Plus particulièrement, le présent article avance que les réclamations catégoriques citées dans les motifs des juges majoritaires dans l’affaire Toronto (Cité) sont fondées sur des concepts ayant été mal interprétés de la jurisprudence existante, ce qui par la suite, favorise une mauvaise interprétation de la façon dont les principes constitutionnels non écrits peuvent être reconnus et appliqués. Lorsque ces mauvaises interprétations et malentendus sont reconnus et dissipés, il est possible de s’apercevoir que l’arrêt Toronto (Cité) peut être mieux compris comme étant une réponse à l’utilisation des principes constitutionnels non écrits comme protection pour les revendications de droits de grande portée, plus tôt que comme une limite plus générale et catégorique de leur puissance normative. De plus, il devient rapidement évident que la question, à savoir si les principes constitutionnels non écrits peuvent être utilisés comme fondements indépendants dans les mesures législatives, est peut-être mal posée, et qu’une approche fondée sur l’acceptation ou le rejet catégorique d’un rôle particulier pour les principes non écrits devrait être évitée en faveur d’une approche plus équilibrée, comme une « échelle mobile » pour l’application de ces principes, qui tient compte des types de preuves pour (ou contre) l’application d’un principe quelconque pour soutenir un nouveau droit constitutionnel ou une nouvelle obligation. Une approche telle que « l’échelle mobile » s’inscrit facilement dans la jurisprudence de la Cour suprême en matière de principes constitutionnels non écrits.