Le pouvoir de délimiter le domaine de l’article 22 de la Loi sur la qualité de l’environnement

Tremblay, Hugo

doi:https://doi.org/10.7202/1026748ar

L’article 22 de la Loi sur la qualité de l’environnement (LQE)[1] assujettit les activités susceptibles de modifier la qualité de l’environnement à un régime d’autorisation préalable sous la responsabilité du ministère du Développement durable, de l’Environnement, et de la Lutte contre les changements climatiques (MDDELCC)[2]. Le texte de l’article se lit ainsi :

22. Nul ne peut ériger ou modifier une construction, entreprendre l’exploitation d’une industrie quelconque, l’exercice d’une activité ou l’utilisation d’un procédé industriel ni augmenter la production d’un bien ou d’un service s’il est susceptible d’en résulter une émission, un dépôt, un dégagement ou un rejet de contaminants dans l’environnement ou une modification de la qualité de l’environnement, à moins d’obtenir préalablement du ministre un certificat d’autorisation.

Cependant, quiconque érige ou modifie une construction, exécute des travaux ou des ouvrages, entreprend l’exploitation d’une industrie quelconque, l’exercice d’une activité ou l’utilisation d’un procédé industriel ou augmente la production d’un bien ou d’un service dans un cours d’eau à débit régulier ou intermittent, dans un lac, un étang, un marais, un marécage ou une tourbière doit préalablement obtenir du ministre un certificat d’autorisation[3].

Cet article met en place l’un des mécanismes fondamentaux de la LQE dont le fonctionnement est détaillé par d’autres dispositions de la Loi et par le Règlement relatif à l’application de la Loi sur la qualité de l’environnement (RALQE)[4]. Son application et sa portée provoquent des débats juridiques depuis longtemps. D’une part, la nature et l’exercice du pouvoir d’autorisation dont le MDDELCC dispose en vertu de l’article 22 LQE ont été régulièrement soumis à l’examen des tribunaux. Le débat porte alors sur la façon dont le ministre exerce son pouvoir de refuser ou d’accepter d’émettre un certificat d’autorisation, notamment sur la légalité de sa décision de même que sur le respect des paramètres qui encadrent son pouvoir discrétionnaire. D’autre part, le champ d’application de l’article 22 et la définition des termes qui en délimitent la portée ont aussi entraîné de nombreuses contestations. Dans ce contexte, le débat porte plutôt sur le fait qu’un projet spécifique puisse être assujetti ou non à l’obligation d’obtenir un certificat d’autorisation avant d’être entrepris.

À cet égard, certains termes qui déterminent le domaine d’application du régime d’autorisation ont suscité une attention particulière[5]. L’article 22 LQE prévoit notamment qu’une activité ne peut être entreprise dans un milieu humide, tel un « cours d’eau », un « marais », un « marécage » ou une « tourbière », à moins que le MDDELCC ne la permette au préalable par l’émission d’un certificat d’autorisation. Les différents types de milieux humides énumérés ne sont pas définis par la LQE, ce qui génère des incertitudes quant à l’application de l’article 22 selon qu’un projet se trouve ou non dans un marais ou une tourbière. Les tribunaux ont été appelés à trancher des questions de cet ordre à plusieurs reprises pour établir si des projets spécifiques sont effectivement assujettis à l’obligation d’obtenir un certificat d’autorisation[6].

De telles incertitudes ont motivé des recours en jugement déclaratoire de la part de promoteurs de projets de développement afin de clarifier l’application de l’article 22 Lqe[7]. En effet, ce régime d’autorisation impose des contraintes significatives et des coûts additionnels que le promoteur d’un projet pourrait vouloir éviter[8]. De ce point de vue, il peut sembler judicieux d’obtenir un jugement à l’effet qu’un projet est exclu du domaine de l’article 22 LQE avant même de présenter une demande de certificat au ministre. Se prononçant sur une requête en irrecevabilité présentée par le ministre à l’encontre de la requête en jugement déclaratoire d’un promoteur qui demandait de confirmer que son projet n’était pas assujetti à l’article 22 LQE malgré des indices suggérant la présence de marais sur le site visé, la Cour supérieure a jugé dans l’affaire Société en commandite Investissements Richmond c. Québec (Procureur général) (Ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs) qu’un tel recours était recevable :

[39] D’entrée de jeu, le Tribunal n’a nullement la conviction que la Requête pour jugement déclaratoire soit manifestement mal fondée, et il est d’avis qu’un débat au mérite s’impose.

[40] En effet, l’absence de définition des termes « marais » et « marécage » dans la LQE crée une difficulté réelle reliée au droit des Intimées dans le cadre de leur développement des Parties B des Lots, et ce, à la lumière du Guide d’identification utilisée, pour fins internes, par le MDDEP, mais ayant, malgré tout, un impact sur l’application de l’article 22, alinéa 2 de la LQE.

[41] En effet, tel que mentionné précédemment, il fut déjà jugé que le « sens ordinaire » devait être donné à ces termes. Or, il semble que le Guide d’identification, à tort ou à raison, dépasse ce « sens ordinaire ».

[42] Exiger dès à présent que les Intimées fassent, d’abord, une demande de C.A. afin d’avoir un cas précis à considérer, ne résout pas la difficulté réelle et actuelle soulevée par les Intimées.

[43] Dans ces circonstances, le Tribunal est d’avis qu’il est approprié que le débat au fond ait lieu sur la Requête pour jugement déclaratoire, ce qui permettra, entre autres, d’analyser adéquatement l’interprétation à donner aux termes « marais » et « marécage » de l’article 22 alinéa 2 de la LQE, y inclus l’étendue du pouvoir discrétionnaire du MDDEP exercé, entre autres, par l’utilisation, à titre de référence, du Guide d’identification.

[44] Le juge au mérite sera en mesure de décider en pleine connaissance de cause, après avoir considéré toute la preuve et entendu tous les arguments qui lui seront présentés par les parties[9].

Ce type de recours s’est récemment manifesté sous une variante inhabituelle lorsqu’une requête en jugement déclaratoire a été présentée pour déterminer l’application de l’article 22 LQE à des projets modifiant la qualité de l’environnement non pas par leurs promoteurs, comme c’est généralement le cas, mais plutôt par un titulaire du droit à la qualité de l’environnement. Dans l’affaire Centre québécois du droit de l’environnement c. Junex inc., l’intimée Pétrolia avait procédé à des travaux de forage destinés à rechercher du pétrole dans le Shale de Macasty situé en sous-sol de l’île d’Anticosti au cours de l’été et de l’automne 2012, et d’autres activités de forage et de fracturation visant ce gisement avaient été prévues par les intimées au cours de 2013 et de 2014[10]. Non seulement les travaux de forage de 2012, accomplis par une équipe de foreurs grâce à une foreuse afin d’obtenir des carottes de forage dans le cadre d’un permis de recherche émis en vertu de la Loi sur les mines, étaient susceptibles de modifier la qualité de l’environnement, mais ils l’avaient même réellement modifiée par un prélèvement d’eau de même que par le rejet d’eaux de forage, d’huile et de ciment dans l’environnement[11]. D’emblée, le texte du RALQE semblait assujettir de telles opérations à l’octroi d’un certificat d’autorisation du ministre :

2. […] sont soustraits à l’application du premier alinéa de l’article 22 de la Loi :

[…]

(6) les travaux de forage autorisés en vertu de la Loi sur les mines (chapitre M-13.1), à l’exclusion :

de ceux destinés à rechercher ou à exploiter du pétrole ou du gaz naturel dans le shale, communément appelé « schiste » ;

de toute opération de fracturation destinée à rechercher ou à exploiter du pétrole ou du gaz naturel[12].

Pourtant, le MDDELCC avait décidé que l’article 22 LQE ne s’appliquait pas à ce type de travaux[13]. Dans leur recours en jugement déclaratoire, les requérants ont donc fait valoir que la décision d’exclure ces travaux de forage exploratoire destinés à la recherche de pétrole dans le shale était mal fondée parce que contraire à l’évidence, aux textes législatif et réglementaire, aux règles d’interprétation applicables et à l’intention du législateur[14]. Les requérants argumentaient que les travaux de forage étaient assujettis à l’article 22 LQE, qu’ils ne pouvaient être entrepris sans l’obtention au préalable d’un certificat d’autorisation du Ministre et que la décision erronée du MDDELCC de les soustraire au régime d’autorisation entraînerait des contraventions au droit à la qualité de l’environnement lorsque d’autres travaux du même type seraient menés en 2013 et en 2014 tel qu’annoncé, ce qui causait une difficulté réelle justifiant leur recours[15].

La Cour supérieure a accueilli les requêtes en irrecevabilité des intimées et a rejeté le recours des requérants au motif qu’elle devait faire preuve de déférence à l’égard du ministre et éviter d’intervenir ou de se substituer à lui dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire :

[34] La procédure démontre que pour certaines activités passées, les Intimées n’ont pas eu à obtenir le certificat d’autorisation prévu à l’article 22 de la Loi, et ce, par suite de la décision du Ministre.

[35] Les Requérants sont en désaccord avec le Ministre à propos de l’application de l’article 22 L.q.e. pour ces travaux faits l’automne 2012.

[36] Cette Cour n’a pas à se substituer au Ministre dans l’exercice du pouvoir que la Loi lui confère et ce, d’autant que les travaux sont terminés.

[37] De plus, la requête pour jugement déclaratoire est prématurée en ce qui concerne l’application de l’article 22 L.q.e. à d’éventuelles activités des Intimées.

[38] Le Tribunal ne peut rien y faire et ne voit aucune difficulté qui pourrait justifier l’intervention de la Cour à propos de travaux qui n’existent pas encore.

[39] Les attributions de compétence décidées par le législateur ne peuvent être contournées par un jugement déclaratoire.

[…]

[45] Considérer la demande de jugement déclaratoire formulée par les Requérants, alors qu’il n’y a aucune décision du Ministre, ne relève pas de la compétence de cette Cour à ce stade[16].

Cette décision s’accorde difficilement avec le jugement rendu dans l’affaire Investissements Richmond[17]. La comparaison du contexte factuel et des motifs des deux jugements révèle des contradictions.

D’abord, l’absence de définition des termes qui déterminent l’application de l’article 22 LQE à des projets modifiant la qualité de l’environnement, soit « marais » dans l’affaire Investissements Richmond et « travaux de forage » dans l’affaire Centre québécois du droit de l’environnement c. Junex inc., est considérée comme génératrice d’une difficulté réelle justifiant un recours en jugement déclaratoire dans le premier cas mais non dans le second[18]. Pourtant, les contraintes potentiellement imposées par l’article 22 LQE au droit du promoteur de développer sa propriété ne peuvent pas, en principe, être considérées comme plus graves qu’une atteinte possible au droit à la qualité de l’environnement, puisque ce dernier a été fréquemment identifié comme l’expression des valeurs fondamentales de notre société[19]. A priori, l’appréciation divergente de la recevabilité des deux recours ne peut donc pas s’expliquer par l’importance inégale des différents droits dont les requérants demandent la clarification.

Ensuite, la Cour supérieure considère comme recevable le recours judiciaire entrepris dans l’affaire Investissements Richmond afin d’établir si un projet se situe dans le champ d’application de l’article 22 LQE avant même que le promoteur soumette une demande de certificat d’autorisation et avant que le MDDELCC soit appelé à exercer le pouvoir discrétionnaire dont il dispose en vertu de cet article. Or, la Cour supérieure conclut à l’irrecevabilité du recours intenté à des fins similaires dans l’affaire Centre québécois du droit de l’environnement, C.S., parce qu’il est prématuré tant que le ministre n’a pas pris de décision ni exercé son pouvoir discrétionnaire. Bien que l’objet des deux recours soit identique, la Cour ne fait preuve d’aucune déférence à l’égard du décideur administratif dans le premier cas, alors qu’elle s’impose un devoir de réserve dans le deuxième cas. Une telle divergence est d’autant plus étonnante que le MDDELCC avait effectivement pris une décision de principe dans l’affaire Centre québécois du droit de l’environnement, C.S. en concluant que l’article 22 LQE ne s’appliquait pas, non seulement à un projet ponctuel et spécifique, mais à tous les travaux de forage du type en cause[20].

Ces contradictions mènent au coeur d’une problématique de droit administratif apparemment irrésolue à l’égard de l’article 22 LQE, mais cruciale pour l’application du régime d’autorisation ministérielle. Il s’agit d’établir si le ministre dispose d’un pouvoir discrétionnaire d’interpréter les termes et de déterminer le champ d’application de l’article 22 LQE avant même qu’il décide d’octroyer ou de refuser d’émettre un certificat d’autorisation. Le cas échéant, l’existence et la portée de ce pouvoir affecteront le rôle joué par les tribunaux dans l’application de l’article 22 LQE en délimitant l’étendue de la déférence qu’ils accorderont au décideur administratif et le degré d’intervention qu’ils exerceront par le contrôle judiciaire.

L’ambiguïté actuelle entourant l’existence d’un tel pouvoir se manifeste notamment par une oscillation de la position du MDDELCC au gré des recours : quand les tribunaux ont été appelés à décider si un projet est assujetti à l’article 22 LQE parce qu’il se situe dans un marais ou un cours d’eau, le ministre a argumenté alternativement que la délimitation du champ d’application de cet article constitue une décision envers laquelle les cours doivent faire preuve de déférence ou, au contraire, que la question doit être réglée par la Cour supérieure saisie d’une requête en jugement déclaratoire[21]. La clarification des incertitudes entourant l’existence de ce pouvoir permettrait de dégager les principes du droit administratif qui guident la définition des termes et la délimitation du domaine de l’article 22 LQE pour favoriser la prévisibilité et l’uniformité de l’application du régime d’autorisation ministérielle. Les pistes de réflexion dégagées par cette analyse pourraient aussi alimenter le processus annoncé de réforme du régime de l’article 22 LQE[22].

Afin d’offrir une perspective complète sur la question, cet article précise, en premier lieu, la nature et l’étendue du pouvoir que les tribunaux ont reconnu au ministre sous l’article 22 LQE (section 1). Puis, une revue de la jurisprudence relative au régime d’autorisation ministériel amène à considérer la possibilité que le MDDELCC ne dispose pas d’un pouvoir d’interpréter les termes et de définir le champ d’application de l’article 22 LQE (section 2). Alternativement, si le ministre dispose d’un tel pouvoir, sa portée et ses modalités sont ensuite identifiées (section 3). Finalement, l’examen des règles de droit administratif pertinentes en matière de contrôle judiciaire et du recours en jugement déclaratoire permet de déterminer le rôle que les tribunaux pourraient jouer à l’égard de ce pouvoir (section 4 et 5).

1 Le pouvoir d’octroyer un certificat d’autorisation

Le régime d’autorisation préalable prévu par l’article 22 LQE permet au ministre d’exercer un contrôle administratif de nature préventive à l’égard des activités susceptibles d’altérer la qualité de l’environnement avant même qu’elles débutent[23]. Le MDDELCC dispose indéniablement d’un pouvoir discrétionnaire dans l’exercice du contrôle administratif prévu par ce régime d’autorisation. Toutefois, ni la jurisprudence ni la doctrine ne semblent avoir expressément reconnu que le pouvoir discrétionnaire du ministre s’étend à l’interprétation des termes et à la définition du champ d’application de l’article 22 LQE[24].

1.1 Les principes permettant de catégoriser le pouvoir

Dans l’affaire Québec (Procureur général) c. Bélanger, l’appel d’un jugement en nullité d’un certificat d’autorisation a donné à la Cour d’appel l’occasion d’énoncer certains principes généraux du droit administratif qui permettent de déterminer la nature et la portée du pouvoir accordé au ministre :

La notion de pouvoir discrétionnaire s’applique dans les cas où le droit ne dicte pas une décision précise, ou quand le décideur se trouve devant un choix d’options à l’intérieur des limites imposées par la Loi. Un pouvoir est donc discrétionnaire lorsque l’autorité administrative a le choix entre plusieurs solutions[25] ;
Le pouvoir discrétionnaire s’oppose à la compétence liée selon laquelle un décideur administratif doit agir dans un sens déterminé lorsque certaines conditions objectives prévues par la loi existent[26] ;
Le texte qui confère le pouvoir permet de déterminer s’il est discrétionnaire. Si le législateur utilise le terme « doit », il confère un pouvoir lié, alors qu’un pouvoir discrétionnaire est généralement attribué à son titulaire par le terme « peut » ou des expressions équivalentes[27] ;
Outre le texte de la disposition, le contexte législatif peut aussi indiquer si un pouvoir est discrétionnaire[28] ;
L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire n’est valide que dans la mesure où il correspond à l’esprit et à la lettre de la norme habilitante. De même, lorsque certains actes sont estimés nécessaires pour la mise en oeuvre d’une loi, l’autorité administrative est habilitée à les poser par déduction nécessaire, même si la loi ne prévoit pas expressément de pouvoir habilitant[29] ;
L’intervention judiciaire à l’égard d’un pouvoir discrétionnaire n’est possible que dans les cas d’abus ou de détournement de la discrétion à des fins autres que celles prévues par la loi[30].

1.2 L’étendue de la discrétion du ministre

Les principes énoncés par la Cour d’appel guident l’étude des pouvoirs accordés au ministre. D’abord, une simple lecture des textes législatif et réglementaire révèle une partie des pouvoirs discrétionnaires dont dispose le ministre. Les dispositions de la LQE et du RALQE prévoient les modalités du processus d’autorisation. Pour les projets assujettis, toute demande de certificat doit être adressée par écrit au ministre et comporter une série de documents et de renseignements[31]. Des règlements afférents à la LQE qui portent spécifiquement sur certains secteurs d’activité peuvent imposer des normes additionnelles au processus d’autorisation d’un projet assujetti[32]. De plus, le MDDELCC peut exiger de celui qui demande un certificat tout renseignement, toute recherche ou toute étude pour connaître les conséquences du projet sur l’environnement et juger de son acceptabilité[33]. Finalement, le ministre doit, avant de donner son approbation à une demande de certificat, s’assurer que le projet sera conforme à la loi et aux règlements[34]. Il peut, à cette fin, exiger toute modification du plan ou du projet soumis[35]. Le texte de la LQE montre donc que le ministre dispose d’un pouvoir discrétionnaire de requérir des informations supplémentaires et d’un pouvoir discrétionnaire d’imposer des modifications à l’égard d’un projet qui fait l’objet d’une demande d’autorisation avant d’octroyer un certificat[36].

Outre ces dispositions, la LQE et le RALQE restent silencieux à l’égard de la nature du pouvoir dont dispose le ministre en vertu du régime d’autorisation. En particulier, ni la Loi ni le Règlement n’indiquent expressément si le pouvoir du ministre d’émettre un certificat est un pouvoir lié ou discrétionnaire. Néanmoins, la jurisprudence et la doctrine ont indiscutablement consacré le caractère discrétionnaire de la décision d’octroyer un certificat d’autorisation ou d’en refuser la demande, de même que la déférence qui s’impose à l’égard du pouvoir du ministre et qui s’exprime par le recours à la norme de contrôle de la décision raisonnable[37]. Le cadre qui circonscrit l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire est décrit comme suit :

le ministre doit s’assurer d’avoir en main tous les renseignements nécessaires pour poser un jugement éclairé et raisonnable sur l’acceptabilité d’un projet ;
le ministre doit se former sa propre opinion sur l’acceptabilité d’un projet et ne peut donc s’en remettre uniquement à l’avis du demandeur de certificat d’autorisation, de son consultant ou à des représentations quelconques de l’un d’eux ;
le ministre peut exiger des modifications à un projet et plus spécifiquement aux plans et devis, lorsqu’il estime que de telles modifications sont nécessaires pour qu’il soit conforme à la loi et aux règlements adoptés pour son application, le cas échéant[38].

Le ministre doit donc respecter les paramètres que la Loi lui impose dans l’exerce de son pouvoir discrétionnaire d’octroyer un certificat d’autorisation. Il doit notamment s’assurer qu’un projet se conforme à la Loi et à son règlement d’application, selon ce que prévoit l’article 24 LQE[39]. En l’absence de toute norme réglementaire régissant un type de projet spécifique, le ministre doit s’assurer du respect du cadre de l’article 20 LQE qui prévoit notamment une prohibition d’émettre dans l’environnement des contaminants « susceptible[s] de porter atteinte à la vie, à la santé, à la sécurité, au bien-être ou au confort de l’être humain, de causer du dommage ou de porter autrement préjudice à la qualité du sol, à la végétation, à la faune ou aux biens[40] ». Des règlements adoptés en vertu de la LQE peuvent imposer des balises supplémentaires qui limitent davantage le pouvoir discrétionnaire à l’égard de certains types de projets[41]. Les principes de précaution et de prévention orientent aussi l’exercice de la discrétion du ministre, ce qui l’empêche de s’en remettre aux informations fournies par le demandeur d’autorisation et lui impose d’effectuer sa propre vérification à l’égard d’un projet assujetti avant d’émettre un certificat[42].

Ainsi, le ministre dispose indéniablement de pouvoirs discrétionnaires sous l’article 22 LQE. Toutefois, ni la jurisprudence ni la doctrine ne semblent avoir expressément répondu à la question que ce texte soulève : comment faut-il concevoir le rapport du ministre à l’interprétation des termes et à la délimitation du champ d’application de l’article 22 LQE ?

D’emblée, la réponse que les principes généraux du droit administratif suggèrent prend la forme d’une alternative strictement binaire : soit le ministre peut effectuer un ou des choix dans l’interprétation des termes et la définition du domaine de l’article 22 LQE, soit il ne le peut pas[43]. En d’autres mots, l’assujettissement à l’article 22 LQE dans une situation donnée s’opère par l’intermédiaire du ministre, ou, au contraire, procède sans son intervention. Dans le premier cas, le ministre disposerait nécessairement d’un pouvoir discrétionnaire. Par contre, il ne disposerait d’aucun pouvoir dans la deuxième situation, la définition des termes et du champ de l’article 22 LQE s’effectuant alors de façon automatique, par le biais d’un acte lié ou par l’intervention des tribunaux. Cette alternative reflète la dialectique traditionnelle entre la discrétion et la règle de droit dans l’application de la loi : « L’acte sera discrétionnaire lorsque l’autorité compétente aura le choix entre plusieurs solutions. En revanche, l’acte sera réputé non discrétionnaire lorsque l’auteur de l’acte n’a pas d’option, mais doit nécessairement agir dans un sens déterminé, dès lors que certaines conditions objectives, prévues par la norme, existent[44]. »

L’identification de cette alternative entre l’acte discrétionnaire ou lié invite à en considérer successivement chacun des pôles. Est d’abord examinée la possibilité que le ministre ne dispose d’aucun pouvoir à l’égard de l’interprétation des termes et de la délimitation du champ d’application de l’article 22 LQE, comme semble le suggérer une partie de la jurisprudence (section 2). Puis la situation inverse est étudiée (section 3).

2 L’interprétation de la loi par les tribunaux

La capacité de définir les termes et de délimiter le champ d’application de l’article 22 LQE donne le pouvoir de décider dans quelles situations les promoteurs d’activités, d’opérations ou de procédés qui modifient la qualité de l’environnement sont assujettis à l’obligation de soumettre une demande de certificat d’autorisation en vertu de l’article 22 LQE. Plusieurs arguments semblent indiquer que le ministre ne dispose pas d’un tel pouvoir.

2.1 La primauté de l’interprétation judiciaire

Les tribunaux ont établi à plusieurs reprises que l’interprétation administrative des termes de l’article 22 LQE par le Ministre doit être écartée sans égard lorsqu’elle est contraire à la loi.

Plusieurs exemples illustrent cette tendance[45]. Dans l’affaire Filion c. Vallée-du-Richelieu (Municipalité régionale de comté de la), un recours en injonction permanente visait à faire cesser des travaux de détournement et de redressement d’un cours d’eau entrepris sans certificat d’autorisation en vertu de l’article 22 LQE[46]. Une des questions débattues en l’instance portait sur l’assujettissement des travaux à l’article 22, compte tenu d’une exception à l’exclusion énoncée au paragraphe 3 de l’article 1 RALQE selon laquelle les travaux « à des fins d’accès public ou à des fins municipales, industrielles, commerciales ou publiques » restaient soumis à l’obtention d’un certificat d’autorisation[47]. Le MDDELCC avait développé une interprétation administrative qui était fondée sur cette exception à l’exclusion et selon laquelle les travaux « à des fins privées » en milieu humide n’étaient pas assujettis à l’obtention d’un certificat d’autorisation[48]. La Cour d’appel, sous la plume de l’honorable juge Giroux, a écarté cette interprétation parce qu’elle n’était pas conforme au texte de l’article 22 LQE ni à celui du RALQE, en soulignant que le ministre ne pouvait pas prétendre ne pas avoir compétence pour délivrer un certificat d’autorisation pour des travaux qui étaient assujettis au régime d’autorisation[49].

De plus, les règles d’interprétation juridique prévoient que l’interprétation de la loi par un décideur administratif n’exerce aucune autorité contraignante sur l’interprétation qu’en font les tribunaux[50]. Les décisions qui écartent une interprétation administrative, comme c’est le cas dans l’affaire Filion, montrent d’ailleurs que l’interprétation du MDDELCC est jugée contraire à la loi lorsqu’elle est, en fait, non conforme à l’interprétation judiciaire des dispositions législatives et réglementaires applicables[51]. L’indépendance des tribunaux à l’égard de l’interprétation administrative s’exprime ainsi : « Il n’est pas douteux qu’en règle générale le juge n’est pas lié par l’interprétation que l’Administration a pu donner au texte d’une loi ou d’un règlement : c’est en principe au juge qu’il revient d’interpréter la loi et, sauf circonstances particulières, l’interprétation administrative ne peut exercer sur l’interprétation judiciaire aucune autorité contraignante[52]. »

2.2 La séparation des pouvoirs et le rôle des tribunaux

En théorie, l’interprétation de la loi appartient généralement aux tribunaux et non à l’Administration conformément au principe de la séparation des pouvoirs, tel que le préfigurent d’ailleurs les arguments invoqués par les cours lorsqu’elles écartent une interprétation administrative. Comme l’énonce la Cour suprême : « Il existe au Canada une séparation des pouvoirs entre les trois branches du gouvernement - le législatif, l’exécutif et le judiciaire. En termes généraux, le rôle du judiciaire est, il va sans dire, d’interpréter et d’appliquer la loi ; le rôle du législatif est de prendre des décisions et d’énoncer des politiques ; le rôle de l’exécutif est d’administrer et d’appliquer ces politiques[53]. »

L’évolution du droit administratif, en particulier du contrôle judiciaire de la légalité des actes de l’Administration, a fortement atténué les implications du principe de la séparation des pouvoir[54]. Néanmoins, la jurisprudence récente y réfère encore quand les tribunaux énoncent que la définition des termes et du domaine de l’article 22 LQE est une question d’interprétation des lois appartenant à la fonction judiciaire[55]. Par exemple, la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Centre québécois du droit de l’environnement, C.S. énonce ce qui suit :

[14] Il est bien acquis que c’est le MDDEFP qui a compétence exclusive pour trancher une demande de certificat d’autorisation soumise conformément à l’article 22 L.Q.E. sous la seule réserve du recours éventuel du requérant devant le Tribunal administratif du Québec selon l’article 96 L.Q.E. Il est également reconnu que, dans l’exercice de ce pouvoir de décision, le ministre jouit d’un vaste pouvoir discrétionnaire […].

[15] Ce n’est pas la situation envisagée en l’espèce. La question soulevée par les appelants se situe en amont de la décision du ministre et de l’exercice de son pouvoir discrétionnaire une fois qu’il est saisi d’une demande de certificat d’autorisation.

[16] Il s’agit ici de savoir si l’exercice d’une activité d’exploration pétrolière ou gazière est assujetti, avant d’être entreprise, d’abord à la procédure d’information et de consultation publique des articles 7.1 et 7.2 du Règlement relatif à l’application et, ensuite, à l’exigence de la demande et de l’obtention d’un certificat d’autorisation.

[17] Cette question est celle de la détermination du champ d’application de l’article 22 L.Q.E. et du paragraphe 6 de l’article 2 du Règlement relatif à l’application. Elle ne dépend pas de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, mais de l’interprétation à donner aux textes législatifs et réglementaires. À ce titre, elle est du ressort des tribunaux judiciaires. Aucune déférence n’est alors due au ministre qui ne peut utiliser son pouvoir discrétionnaire lorsque la L.Q.E. et ses règlements déterminent la voie à suivre[56].

Une telle approche correspond à l’idée qui transparaît en filigrane à quelques reprises dans la jurisprudence et la doctrine selon laquelle la règle d’assujettissement à l’obligation d’obtenir un certificat d’autorisation repose sur un processus autonome d’application de la loi sans intervention administrative[57]. Dans une certaine mesure, l’autonomie virtuelle du processus d’application est rendue possible par la définition extrêmement large dans la LQE des termes « susceptible » et « environnement » qui permet a priori d’assujettir toutes les activités entraînant une simple possibilité objective plutôt qu’une probabilité réelle de modifier la qualité de l’environnement, ce qui remédie à l’absence d’un décideur administratif habilité à trier les projets assujettis de ceux qui sont exclus[58].

De plus, la technique que le législateur a empruntée pour codifier la Loi fait directement appel à l’intervention des tribunaux afin qu’ils définissent et précisent les termes de l’article 22 LQE. Dans l’affaire Ontario c. Canadien Pacifique Ltée, la Cour suprême a indiqué que la codification générale et souple plutôt que stricte et précise des lois visant la protection de l’environnement est souhaitable et légitime[59]. Or, une telle technique de codification implique que le législateur se fie aux tribunaux pour rendre possible l’application de la loi :

Le rôle de médiateur du pouvoir judiciaire revêt une importance particulière dans les cas où des difficultés pratiques empêchent le législateur de formuler des lois en termes précis […].

[Les législateurs] peuvent opter pour une interdiction plus générale de « pollution », et se fier sur les tribunaux pour déterminer si, dans un cas particulier, le rejet d’une substance dans l’environnement naturel est suffisamment important pour en rendre l’auteur passible de sanction légale. Cette seconde option est bien sûr plus souple et plus susceptible de s’adapter à l’évolution de nos connaissances en matière de protection de l’environnement […].

Les tribunaux ont donc pour rôle d’interpréter et de clarifier le langage d’une disposition législative[60].

Récemment, cette technique de codification a été remise en cause[61]. Pourtant, la Cour suprême a souligné les dangers du recours à des termes trop précis dans l’affaire R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society[62]. La Cour a aussi réitéré la validité et la légitimité de cette technique en 2013 dans l’affaire Castonguay Dynamitage Ltée. c. Ontario (Environnement)[63]. Compte tenu de ces enseignements, les doutes soulevés envers la technique de codification empruntée dans la LQE au nom d’un prétendu accroissement de la sécurité juridique doivent être relativisés[64].

Dans l’ensemble, les arguments liés au partage des pouvoirs et au rôle des tribunaux tendent donc à établir que la détermination du champ d’application de l’article 22 LQE est une question de droit et d’interprétation de la loi qui appartient à la branche judiciaire. Si tel était le cas, l’obligation de présenter une demande de certificat d’autorisation s’imposerait indépendamment de toute décision du ministre. Ne disposant pas du pouvoir de définir les termes et de délimiter le domaine de l’article 22 LQE, le MDDELCC ne pourrait pas décider dans quelles situations les promoteurs d’activités, d’opérations ou de procédés qui modifient la qualité de l’environnement sont assujettis à l’article 22 LQE. L’hypothèse de l’inexistence de ce pouvoir explique que les tribunaux ne procèdent pas à l’analyse de la norme de contrôle de la légalité en présence d’une interprétation administrative des termes de la Loi ou de ses règlements avec laquelle ils sont en désaccord[65].

2.3 Des considérations pratiques

Le rôle interprétatif des tribunaux est étayé par des considérations de nature pratique et opérationnelle selon lesquelles l’existence d’un pouvoir du ministre de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE se heurterait à des embûches significatives.

D’abord, la LQE n’accorde au ministre aucun moyen pour rendre effectif un tel pouvoir. Les promoteurs d’un projet qui peut tomber dans le champ d’application de l’article 22 LQE n’ont aucune obligation ni devoir de fournir quelque information que ce soit au ministre à l’égard de leur projet avant de présenter une demande de certificat d’autorisation[66]. L’exercice du pouvoir du ministre dépendrait donc du bon vouloir du promoteur, qui déciderait en toute liberté d’informer ou non le MDDELCC de son intention d’entreprendre un projet avant de présenter une demande de certificat[67]. Néanmoins, si le ministre était avisé d’une façon ou d’une autre qu’un projet potentiellement assujetti se préparait, les informations parcellaires dont il disposerait ne pourraient pas lui permettre de déterminer de façon éclairée si un projet tombe dans le champ d’application de l’article 22 LQE. En somme, le ministre ne disposerait d’aucun moyen d’obtenir les informations nécessaires à l’exercice de son pouvoir de délimiter le champ de l’article 22 LQE, contrairement à ce qui est le cas lorsque le ministre exerce sa discrétion d’accorder ou de refuser un certificat d’autorisation[68].

Ensuite, l’interprétation de la portée des termes de l’article 22 LQE par le ministre pourrait varier dans le temps d’un projet à l’autre en fonction des demandes de certificat des différents promoteurs, de telle sorte que des projets identiques ou similaires pourraient successivement se retrouver exclus puis ensuite assujettis, et finalement, à nouveau exclus du champ d’application de l’article 22 LQE[69]. L’application de la loi serait moins cohérente, constante et prévisible que fluctuante et inégale si le ministre, et non les tribunaux, disposait effectivement du pouvoir de déterminer le sens des termes et le domaine couvert par l’article 22 LQE. Par exemple, dans l’affaire Lepage c. Le sous-ministre de l’Environnement, où la Cour se penchait sur l’autorisation de deux sites adjacents exploitant des matériaux identiques comme sablière pour l’un et carrière pour l’autre, l’honorable juge Lacoursière a indiqué que l’interprétation donnée par le MDDELCC aux termes « carrière » et « sablière » ne pouvait être acceptée, car elle équivaudrait à laisser l’application de la loi à la discrétion et à l’arbitraire du fonctionnaire en charge, ce que le législateur ne pouvait avoir désiré[70].

Finalement, il est inévitable que, dans certaines situations, les tribunaux soient appelés à définir en premier lieu les termes qui délimitent le champ d’application de l’article 22 LQE sans que le MDDELCC intervienne. Par exemple, un particulier peut intenter une requête en injonction devant la Cour supérieure pour demander le respect de son droit à la qualité de l’environnement lorsqu’il pense qu’un projet résidentiel dans son voisinage est entrepris dans un marais ou une tourbière sans certificat d’autorisation[71]. Le projet résidentiel n’enfreindra le droit à la qualité de l’environnement que s’il est réellement situé dans un tel milieu humide. La Cour déterminera alors s’il existe effectivement un milieu humide en fonction de la preuve qui lui est soumise par le titulaire du droit à la qualité de l’environnement et par le promoteur du projet sans que le ministre doive intervenir[72]. Il semblerait hasardeux de lier à l’interprétation du ministre la recevabilité du recours permettant à un particulier de s’assurer que des tiers respectent son droit à la qualité de l’environnement[73].

3 Le pouvoir ministériel de définir le domaine de l’article 22

Malgré les arguments avancés dans la section 2, l’idée que le MDDELCC ne dispose d’aucun pouvoir de définir les termes et le champ d’application de l’article 22 LQE fait abstraction de plusieurs aspects essentiels du droit administratif, ignore certaines caractéristiques fondamentales du régime mis en place par la Loi et contredit certains jugements de même que des pratiques administratives reconnues[74].

3.1 Le pouvoir d’appliquer la loi

L’application de la loi par l’autorité administrative implique inéluctablement un processus d’interprétation qui confine au pouvoir discrétionnaire[75]. Dans l’affaire Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), la Cour suprême a souligné le caractère discrétionnaire de l’activité interprétative des décideurs administratifs. Selon la Cour, il est inexact de parler d’une dichotomie stricte entre les décisions « discrétionnaires » et les décisions « non discrétionnaires », puisque la plupart des décisions administratives comportent l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire implicite. En outre, « il n’est pas facile d’établir une distinction entre l’interprétation et l’exercice du pouvoir discrétionnaire ; l’interprétation de règles de droit comporte un pouvoir discrétionnaire étendu pour ce qui est de clarifier, de combler les vides juridiques, et de choisir entre différentes options[76] ».

Le lien insécable entre l’application de la loi, son interprétation et l’existence d’un pouvoir discrétionnaire provient de la nature indéfinie du langage comme instrument d’expression des normes :

Or, toute activité interprétative implique une certaine création de la part de l’interprète ; il est aujourd’hui reconnu que les textes de nature législative n’ont pas toujours, loin de là, un sens évident et définitif. C’est ce qu’on nomme la part d’indétermination du droit. Toute règle de droit ou tout principe normatif comporte en effet une imprécision relative. Les interprètes des textes législatifs, particulièrement les titulaires du pouvoir judiciaire, bénéficient d’une certaine marge de discrétion dans la détermination du sens de ces textes. Cette discrétion sera plus ou moins grande selon le style de rédaction employé par l’auteur, ainsi que selon la nature particulière des textes à interpréter. En effet, un texte législatif rédigé en des termes précis et restreints se prêtera moins à un rôle créateur de la part de l’interprète que des règles de droit énoncées en des termes larges et généraux[77].

D’ailleurs, le législateur a rédigé la LQE en termes généraux afin de laisser une marge d’interprétation au ministre et lui permettre d’en faire une application évolutive en tenant compte des situations non prévues par les codificateurs, des avancées techniques relatives aux méthodes de production et de contrôle des activités polluantes, et du développement des connaissances scientifiques à l’égard des processus écologiques. Le recours à cette technique législative, qui induit délibérément une latitude dans l’interprétation de la loi, permet d’inférer l’existence d’un pouvoir ministériel de définir les termes et le champ d’application de l’article 22 LQE :

En effet, le législateur québécois a préféré faire reposer la protection de l’environnement sur un cadre juridique présentant un langage général et souple, plutôt que détaillé et exhaustif, et s’en remettre ainsi à l’expertise du ministre et de ses fonctionnaires en ce qui a trait à la protection de l’environnement et à l’administration de la L.Q.E. Cette approche était particulièrement indiquée pour s’adapter à une matière aussi évolutive que l’est le droit de l’environnement, permettant ainsi à la L.Q.E. de s’adapter aux progrès de la science de même qu’aux préoccupations changeantes de la société, sans qu’il soit nécessaire de la réaménager périodiquement […].

De la même manière, la vaste majorité des dispositions de la L.Q.E., et particulièrement celles relatives aux différents mécanismes d’autorisation et d’ordonnance, sont formulées en termes tout aussi vastes et généraux, permettant ainsi au ministre d’user de discrétion dans leur application en vue d’atteindre les objectifs poursuivis en matière de protection de l’environnement[78].

3.2 Le contexte législatif

L’interprétation contextuelle de l’ensemble des dispositions pertinentes de la LQE indique que le ministre doit être en mesure de définir les termes et le champ d’application de l’article 22 LQE, même si le texte de la Loi ne lui accorde pas expressément ce pouvoir[79]. La LQE prévoit notamment que le ministre peut, à sa discrétion, ordonner la démolition de travaux, de constructions ou d’ouvrages exécutés en violation de la Loi ou de ses règlements, de même que la remise en état des lieux et la mise en oeuvre de mesures compensatoires[80]. Par exemple, ce pouvoir d’ordonnance peut s’exercer à l’encontre d’un projet assujetti à l’article 22 LQE mais entrepris dans un marais sans certificat d’autorisation[81]. Le ministre ne serait pas en mesure d’émettre une telle ordonnance s’il ne déterminait pas au préalable que le projet est effectivement situé dans un marais[82]. La Loi d’interprétation prévoit d’ailleurs que l’autorisation de faire une chose comporte tous les pouvoirs nécessaires à cette fin[83]. Cette disposition est étayée par la doctrine de la compétence par déduction nécessaire, qui veut que les pouvoirs conférés par une loi habilitante comprennent non seulement ceux qui y sont expressément énoncés mais aussi, par déduction, tous ceux qui sont de fait nécessaires à la réalisation de l’objectif du régime législatif[84].

Ainsi, la capacité d’émettre une ordonnance implique que le ministre dispose du pouvoir d’identifier et de délimiter les milieux auxquels s’applique l’article 22 LQE à l’égard d’un projet, même si celui-ci n’a pas suivi le processus de demande de certificat d’autorisation. Il serait étonnant que le ministre dispose de ce pouvoir uniquement pour émettre une ordonnance, mais n’en dispose en aucune autre circonstance[85]. En plus d’être impraticable, une telle distinction ferait abstraction de la complémentarité entre les articles 22 et 114 ou 115.2. LQE : les pouvoirs d’ordonnance offrent les moyens coercitifs et curatifs d’assurer le respect du régime d’autorisation, qui, lui, est de nature préventive, et de remédier aux contraventions[86].

3.3 La jurisprudence

Quelques jugements indiquent que le ministre dispose effectivement du pouvoir d’interpréter les termes et de délimiter le domaine de l’article 22 LQE[87].

Dans l’affaire 9047-4784 Québec inc. c. Béchard, le coeur du litige portait sur la qualification comme « marécage » au sens de l’article 22 LQE d’un terrain aménagé sans certificat d’autorisation par un promoteur immobilier[88]. Le ministère du Développement durable de l’Environnement, de la Faune et des Parcs (MDDEFP), selon l’appellation de l’époque, considérait que les travaux avaient été effectués dans un marécage et avait émis une ordonnance de démolition en vertu de l’article 114 LQE, ce que contestait le promoteur[89]. Avant de trancher la question sur le fond, la Cour supérieur a procédé à l’analyse de la norme de contrôle applicable à la décision discrétionnaire du ministre, indiquant par-là que ce dernier disposait du pouvoir d’interpréter le terme « marécage » afin de déterminer si le projet immobilier était visé par l’article 22 LQE[90].

La décision de la Cour d’appel dans l’affaire Québec (Procureur général) c. Forces Motrices Batiscan inc. va dans le même sens, bien qu’elle diverge quant à la norme de contrôle spécifique applicable au pouvoir ministériel d’interprétation[91]. Cet arrêt ne portait pas directement sur le pouvoir du ministre de définir les termes et le champ d’application de l’article 22 LQE, mais plutôt sur le contrôle de la légalité d’une décision du Tribunal administratif du Québec (TAQ) de maintenir un certificat d’autorisation émis par le MDDELCC dont la validité était contestée. Néanmoins, la compétence du ministre en vertu de l’article 22 LQE restait essentielle à la solution du litige, la décision du TAQ étant entachée de nullité[92]. Le litige tirait son origine de l’interprétation et de l’application erronées des termes « réservoir d’une superficie totale excédant 50 000 mètres carrés » par le ministre à l’égard d’un projet de barrage : selon que ces termes étaient interprétés d’une manière ou d’une autre, soit le ministre, soit le gouvernement était compétent pour octroyer un certificat d’autorisation[93]. L’erreur d’interprétation du ministre l’avait initialement amené à se considérer comme compétent en vertu de l’article 22 LQE puis à octroyer un certificat autorisant un projet de barrage. Avant d’établir l’interprétation correcte des termes en litige, la Cour d’appel a procédé à l’analyse de la norme de contrôle de la légalité de l’acte administratif, ce qui implique incontestablement l’existence d’un pouvoir du ministre en cette matière[94].

3.4 Le pouvoir d’émettre des directives administratives

La reconnaissance par les tribunaux du pouvoir discrétionnaire du ministre d’émettre des directives administratives pour clarifier et détailler l’exercice de la discrétion que lui accorde la Loi milite aussi en faveur de la reconnaissance d’un pouvoir d’interpréter les termes et de délimiter le champ d’application de l’article 22 LQE[95]. De toute évidence, ces deux pouvoirs sont si étroitement liés qu’ils peuvent se confondre[96].

En effet, le MDDELCC a émis des directives relatives à l’application de l’article 22 LQE, dont certaines contiennent des indications portant sur la définition des termes qui déterminent l’assujettissement au régime d’autorisation[97]. Par exemple, la Directive sur les exclusions administratives à l’application de l’article 22 LQE. complète par des « exclusions administratives » la liste des projets que le RALQE soustrait à la procédure d’autorisation et comporte aussi des commentaires précisant la portée des exclusions approuvées par l’Administration[98]. Le Guide d’identification des milieux humides produit par le MDDELCC explique comment identifier et délimiter un lac, un cours d’eau, un étang, un marais, un marécage et une tourbière au sens du deuxième alinéa de l’article 22 LQE[99]. Autrement dit, le Guide définit certains termes de l’article 22 et indique les méthodes à utiliser pour délimiter son champ d’application spatial à l’égard des milieux humides. Par exemple, le Guide énonce ceci :

La limite supérieure du marais riverain est déterminée par la ligne des hautes eaux (LHE), c’est-à-dire l’endroit où l’on passe d’une prédominance de plantes aquatiques à une prédominance de plantes terrestres. Tel qu’il a été énoncé précédemment, la LHE s’établit à l’aide de la méthode botanique, de la cote maximale d’exploitation d’un ouvrage de retenue des eaux, du sommet d’un mur de soutènement ou de la cote d’inondation d’une crue de récurrence deux ans[100].

Les commentaires de la jurisprudence et de la doctrine à l’égard du pouvoir du MDDELCC d’émettre des directives administratives ont donc une importance cruciale pour baliser le pouvoir de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE. D’emblée, la jurisprudence reconnaît indubitablement le pouvoir implicite d’élaborer des directives comme inhérent à la fonction administrative discrétionnaire[101]. Cependant, le pouvoir d’émettre des directives joue un rôle résiduaire par rapport au cadre législatif et réglementaire :

Il convient par ailleurs de préciser que la directive ou l’énoncé administratif n’est pas un procédé qui peut se substituer tout simplement au règlement. Il ressort en effet de la jurisprudence qu’un organisme qui a le pouvoir de faire quelque chose par voie réglementaire seulement, ne peut procéder par directive en évoquant un pouvoir implicite […] Toutefois, l’organisme qui est investi du double pouvoir de réglementer ou de décider discrétionnairement sur les mêmes sujets peut, en l’absence de règlement, adopter des énoncés politiques ou directives pour le guider dans la prise de décisions individuelles[102].

Une directive peut énoncer des normes objectives qui guident généralement le pouvoir discrétionnaire, mais ces normes doivent être conformes à l’objectif des dispositions législatives ou réglementaires qu’elles visent à préciser. Dans l’affaire Reliance Power Equipment Ltd. c. Montréal (Ville de), un certificat d’autorisation octroyé pour l’établissement d’un lieu d’entreposage de substances toxiques imposait des conditions d’opération par référence au Guide d’entreposage des biphényles polychlorés que le ministre avait adopté[103]. En déterminant si le Guide pouvait être imposé au titulaire du certificat, la Cour d’appel a indiqué que le fondement législatif du Guide n’était pas contesté, que les énoncés contenus dans le Guide étaient conformes aux objectifs de protection de l’environnement poursuivis par la LQE et qu’il ne pouvait être reproché au ministre de se fonder sur les normes objectives du Guide pour prendre sa décision, une telle transparence étant à encourager plutôt qu’à décourager[104].

Bien qu’une directive puisse jouer le rôle d’un guide général pour son pouvoir discrétionnaire, le ministre ne peut pas lier ce dernier par l’application automatique d’une directive ou d’une politique administrative : il ferait défaut d’exercer sa discrétion à l’égard de chaque cas individuel et transformerait illégalement son pouvoir administratif en pouvoir réglementaire[105]. Par conséquent, le ministre semble lier sa discrétion de façon illégale dès qu’il prend une décision de principe par le biais d’une directive administrative à l’effet qu’un type de projet spécifique potentiellement assujetti à l’article 22 LQE ne l’est généralement pas[106]. Une telle limite, par ailleurs entièrement justifiée, peut engendrer le soupçon que le ministre n’a pas exercé sa discrétion chaque fois qu’il agit à l’égard d’un projet de façon conforme à ce que prévoient des directives, ce qui accroît les risques de poursuite à l’égard du MDDELCC[107]. Dans l’affaire Québec (Procureur général) c. Germain Blanchard ltée, le refus d’émettre un certificat d’autorisation qui aurait permis l’ouverture d’un site de dépôt de matériaux secs avait été annulé par la Cour supérieure au motif que le ministre avait suivi aveuglément les orientations du Plan d’action québécois sur la gestion des matières résiduelles 1998-2008 prévoyant l’élimination de tels sites[108]. La Cour d’appel a infirmé le jugement de première instance au motif que le ministre avait procédé à une étude adéquate du dossier. Elle a conclu aussi que les tribunaux avaient souvent reconnu la possibilité pour l’Administration de baliser son pouvoir discrétionnaire au moyen de politiques ou de lignes directrices permettant aux justiciables d’en mieux connaître les conditions d’exercice, mais que cette possibilité ne pouvait donner à l’autorité administrative le droit de s’en remettre à une ligne de conduite préétablie au détriment de l’autonomie décisionnelle qui lui est attribuée en vue d’apprécier chaque cas à son mérite[109].

La directive structure aussi l’exercice de la discrétion en fournissant des instructions internes à l’intention des fonctionnaires qui assistent le ministre. Dans l’affaire Québec (Procureur général) c. Atocas de l’érable inc., un entrepreneur avait présenté une demande de certificat d’autorisation au ministre pour exploiter une culture de canneberges dans un milieu humide composé de tourbières et de marécages[110]. Au cours de ses discussions avec l’entrepreneur pour en arriver à un projet acceptable, le ministre avait suivi sa propre Note d’instruction n^o 06-01 et sa directive intitulée Démarche d’autorisation des projets dans les milieux humides assujettis à l’article 22 alinéa 2 de la Loi sur la qualité de l’environnement, qui requéraient que le promoteur atténue le plus possible l’impact de son projet sur le milieu humide par une démarche d’évitement, de minimisation et de compensation. La Cour supérieure avait déclaré nulle la directive, décision que la Cour d’appel a renversé aux motifs suivants :

[78] Le pouvoir du Ministre étant discrétionnaire, ceci signifie que la directive ne saurait être contraignante, autrement elle transformerait le pouvoir discrétionnaire en pouvoir lié. Il s’agit donc tout au plus d’un guide qui laisse au Ministre et à ses fonctionnaires le soin d’analyser, au cas par cas, les demandes d’autorisation des projets dans les milieux humides en conformité avec la loi et la réglementation applicables, et plus généralement, de porter un jugement sur leur acceptabilité environnementale.

[…]

[83] À mon avis, non seulement la directive est conforme au pouvoir discrétionnaire accordé au Ministre en vertu du deuxième alinéa de l’article 22 de la Loi sur la qualité de l’environnement, mais elle est inhérente à sa discrétion[111].

Cependant, les instructions fournies aux fonctionnaires par une directive ne doivent pas empêcher la discrétion de s’exercer pleinement dans le respect des règles applicables en matière de délégation de pouvoir[112]. Dans l’affaire Ferme René Gagnon s.e.n.c. c. Tribunal administratif du Québec, une demande de certificat d’autorisation pour exploiter une ferme porcine avait été analysée par un fonctionnaire du MDDELCC[113]. Le fonctionnaire avait initialement recommandé l’émission du certificat à son directeur régional qui, lui, disposait du pouvoir discrétionnaire prévu par l’article 22 LQE du fait d’une délégation explicite opérée par les dispositions réglementaires applicables[114]. Toutefois, le MDDELCC n’avait finalement pas émis le certificat parce que la sous-ministre avait appelé le directeur régional pour lui communiquer une directive à l’effet d’imposer un moratoire empêchant toute nouvelle ferme porcine. La Cour supérieure a ordonné au ministre d’émettre le certificat et fit les commentaires suivants :

[81] Ce que les auteurs Atkinson et Lévesque disent, et qui est exprimé par l’adage delegatus non potest delegare (qui constitue d’ailleurs une règle d’interprétation), est que : en principe, la délégation d’un pouvoir discrétionnaire de nature purement administrative, judiciaire ou quasijudiciaire est illégale à moins d’être expressément autorisée par le législateur.

[82] Il existe ce que les auteurs ont appelé le pouvoir implicite de déléguer que la jurisprudence a reconnu au fil des années. La complexité et l’abondance des dossiers traités par un ministre l’obligent à déléguer des pouvoirs que la loi lui impose d’exercer.

[83] Aussi, plutôt que de s’en remettre au pouvoir implicite de déléguer que la jurisprudence avait reconnu, le législateur a choisi de régir explicitement le pouvoir de délégation. Dans notre cas, c’est exactement le troisième type d’exceptions statutaires au pouvoir implicite de délégation auquel nous avons affaire et dont parlent les auteurs Atkinson et Lévesque[115].

La délégation du pouvoir discrétionnaire qui peut s’opérer sous diverses formes par le biais d’une directive est donc soumise à une exigence de légalité qui impose des limites significatives à la liberté dont dispose le ministre lorsqu’il élabore une directive. En particulier, la jurisprudence semble refuser que la délégation de l’exercice d’une fonction ou d’un pouvoir puisse être implicitement autorisée si le législateur en a par ailleurs expressément autorisé la délégation, ou si la structure de la loi ou une énumération des fonctions et des pouvoirs d’une autorité empêche qu’elle puisse l’être[116]. Ce principe porte à conséquence dans la mesure où le pouvoir du ministre est expressément délégué et ses fonctions en partie détaillées par de nombreuses dispositions[117]. Constitue aussi une forme de délégation illégale le fait d’exercer un pouvoir discrétionnaire sous la dictée d’un tiers lorsque le décideur administratif estime devoir suivre un conseil ou un avis alors que sa discrétion doit être autonome et indépendante[118]. Par exemple, le MDDELCC pourrait faire défaut d’exercer son pouvoir discrétionnaire de définir les termes « travaux de forage » à l’alinéa 6 de l’article 2 RALQE s’il liait sa position à l’avis donné par le ministère de l’Énergie et des Ressources naturelles selon qui les travaux de forage menés sur Anticosti sont des « sondages[119] ».

3.5 Un acte discrétionnaire plutôt que prédécisionnel ou postdécisionnel

Un dernier aspect relatif à la caractérisation du pouvoir discrétionnaire du ministre d’interpréter les termes et de délimiter le champ d’application de l’article 22 LQE requiert considération. Ce pouvoir du ministre s’exerce avant même qu’entre en jeu l’ensemble des pouvoirs discrétionnaires explicitement accordés par la Loi ou déjà révélés à ce jour par la jurisprudence dans le cadre du régime de certificat d’autorisation ministériel[120]. A priori, cet hypothétique pouvoir semble se rapprocher d’une catégorie d’actes administratifs qui ont été identifiés et reconnus comme prédécisionnels. Dans l’affaire Élevages Lessard inc. c. Québec (Ministre de l’Environnement), la Cour supérieure a rejeté une demande en mandamus pour forcer le ministre à émettre un certificat d’autorisation et a indiqué que chaque type d’actes administratifs peut être envisagé selon trois phases de l’action gouvernementale : la première phase vise les actes prédécisionnels qui surviennent avant que le pouvoir discrétionnaire soit exercé ; la seconde phase regroupe les actes qui constituent la décision discrétionnaire ; et la troisième phase renferme tous les actes postdécisionnels qui ont pour but de mettre en oeuvre et de donner effet aux actes discrétionnaires[121]. La Cour a ajouté que la différence fondamentale entre, d’une part, les actes discrétionnaires et, d’autre part, les actes prédécisionnels et postdécisionnels se résume à leur effet juridique, seuls les premiers ayant un impact sur les droits et devoirs des citoyens.

Pour attrayante qu’elle soit en théorie, la typologie des pouvoirs prédécisionnel, discrétionnaire et postdécisionnel se heurte à certaines difficultés, comme le démontre son application à l’article 22 LQE. D’abord, la demande d’informations supplémentaires par le ministre à l’égard d’un projet avant l’éventuel octroi d’un certificat d’autorisation affecte directement les devoirs du promoteur du projet en lui imposant des obligations et des coûts supplémentaires lorsqu’il doit embaucher des experts pour déterminer par des études scientifiques les impacts potentiels de son projet sur l’environnement[122]. La différence fondamentale établie dans l’affaire Élevages Lessard entre, d’une part, les actes discrétionnaires et, d’autre part, les actes prédécisionnels s’en trouve donc minée. Ensuite, la décision de demander des informations supplémentaires à l’égard d’un projet constitue l’expression d’un pouvoir discrétionnaire préalable à l’octroi d’un certificat d’autorisation, de telle sorte que cet acte est à la fois décisionnel et prédécisionnel. La confusion des actes prédécisionnels et décisionnels est également apparente par rapport à une décision préliminaire du ministre établissant qu’un hypothétique projet industriel se situerait somme toute hors d’un marais ou d’une tourbière malgré quelques indices contraires : bien que préalable à la décision d’octroyer un certificat d’autorisation, cet acte est discrétionnaire et affecte directement les devoirs du promoteur de projet en le soustrayant à l’obligation de demander un certificat.

Malgré les difficultés auxquelles elle se butte, la typologie des pouvoirs prédécisionnel, discrétionnaire et postdécisionnel a l’avantage de mettre l’accent sur l’enchaînement chronologique des différents pouvoirs exercés par le ministre en vertu des articles 22 et 24 LQE. Cette perspective révèle que l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire tôt dans le processus d’autorisation peut influer sur l’exercice subséquent par le ministre d’un ou de plusieurs de ses autres pouvoirs. Par exemple, la décision du ministre de demander une étude supplémentaire sur un aspect spécifique d’un projet en milieu hydrique pourrait le pousser à demander des modifications au projet ou même à refuser l’octroi du certificat, modifications ou refus qu’il n’aurait pas considérés sans l’étude supplémentaire démontrant la sensibilité exceptionnelle d’une composante de l’écosystème affecté par l’éventuel projet[123]. De même, si l’exercice par le ministre d’un pouvoir discrétionnaire de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE devait mener à la décision qu’un éventuel projet se situe hors d’un marais ou d’une tourbière malgré quelques indices à l’effet contraire, le régime d’autorisation ne s’appliquerait tout simplement pas au projet : le ministre perdrait alors la possibilité de demander des informations supplémentaires comme celle de refuser l’émission d’un certificat. En ce sens, le pouvoir discrétionnaire d’octroyer un certificat dépend des étapes antérieures du processus d’autorisation. Cet étapisme, qui rend conditionnel l’exercice de certains pouvoirs administratifs discrétionnaires, rappelle la doctrine des faits préliminaires et la question de juridiction véritable qui ont été développées dans le cadre du contrôle de la légalité de l’action administrative par les tribunaux et qui feront l’objet de la section 4.

4 Le contrôle judiciaire du pouvoir du ministre

S’il semble impossible de confirmer hors de tout doute le pouvoir du ministre de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE, trop d’éléments concourent à démontrer son existence pour conclure le contraire. Son existence tenue pour acquise, il faut identifier les limites et les modalités d’exercice de ce pouvoir. L’étude du lien entre celui-ci et le pouvoir d’émettre des directives administratives a déjà permis d’identifier certaines contraintes dont le ministre doit tenir compte lorsqu’il définit les termes et le champ d’application de l’article 22 LQE[124]. Néanmoins, le pouvoir de délimiter le champ d’application de l’article 22 reste apparemment large à ce stade de l’analyse. Par exemple, il semble entièrement acceptable que le ministre privilégie une méthode scientifique plutôt qu’une autre dans une directive pour déterminer le domaine d’application spatial de l’article 22 LQE à l’égard des milieux humides[125]. L’analyse de la norme de contrôle judiciaire effectuée à dessous vise donc à déterminer avec plus de précision les contours du pouvoir accordé au ministre en la matière[126].

4.1 Le cadre général

Le contrôle de la légalité des actes de l’Administration par le pouvoir judiciaire porte non pas sur l’opportunité de la décision qui fait l’objet du contrôle mais plutôt sur sa légalité[127]. Autrement dit, les cours ne dictent pas comment le ministre doit exercer son pouvoir de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE : elles exercent plutôt une certaine déférence et n’interviennent que lorsque l’exercice de ce pouvoir est contraire à la loi. La légalité de la décision discrétionnaire est établie en fonction de la norme de contrôle applicable, qui peut être soit celle de la décision correcte, soit celle de la décision raisonnable[128]. Dans le premier cas, les cours interviennent au motif d’illégalité lorsque la décision est simplement incorrecte, ce qui impliquerait une absence de discrétion de la part du ministre puisqu’il devrait agir de la seule façon acceptable[129]. Dans le deuxième cas, les cours sanctionnent la décision déraisonnable, ce qui impliquerait qu’il n’existe pas une seule décision possible, mais plutôt un certain nombre de conclusions rationnelles acceptables parmi lesquelles le ministre pourrait choisir selon son gré[130]. Le choix de la norme de contrôle applicable au pouvoir du ministre de délimiter le domaine de l’article 22 LQE joue donc un rôle important pour établir l’étendue de la marge de manoeuvre discrétionnaire envers laquelle les cours doivent faire preuve de déférence et refuser d’intervenir.

La Cour suprême a énoncé la méthode à suivre pour déterminer la norme de contrôle : il faut d’abord vérifier si la jurisprudence a déjà établi de manière satisfaisante la norme de contrôle applicable au pouvoir en question. Si la démarche se révèle infructueuse, il faut ensuite effectuer une analyse selon les paramètres suivants :

[64] L’analyse doit être contextuelle. Nous rappelons que son issue dépend de l’application d’un certain nombre de facteurs pertinents, dont (1) l’existence ou l’inexistence d’une clause privative, (2) la raison d’être du tribunal administratif suivant l’interprétation de sa loi habilitante, (3) la nature de la question en cause et (4) l’expertise du tribunal administratif. Dans bien des cas, il n’est pas nécessaire de tenir compte de tous les facteurs, car certains d’entre eux peuvent, dans une affaire donnée, déterminer l’application de la norme de la décision raisonnable[131].

La première étape du processus établi par la Cour suprême n’est pas concluante à l’égard du pouvoir du ministre de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE. L’existence même du pouvoir n’étant pas expressément confirmée, il n’est pas étonnant que la jurisprudence n’ait pas encore arrêté la norme de contrôle y applicable. D’une part, la Cour supérieure laisse entendre que la norme serait probablement celle de la décision raisonnable dans l’affaire Béchard[132]. D’autre part, la décision de la Cour d’appel dans l’affaire Forces Motrices Batiscan suggère que le pouvoir du ministre serait assujetti au contrôle de la décision correcte[133]. Il faut alors procéder à la seconde étape qui requiert une analyse contextuelle en fonction d’une série de facteurs[134]. Plusieurs de ces facteurs ont une influence variable selon les circonstances de chaque dossier, de telle sorte que leur analyse ne mène pas à la conclusion qu’une seule et même norme de contrôle s’applique immuablement. En effet, chaque décision rendue par un même décideur administratif peut faire appel à différentes normes de contrôle de la part des tribunaux en fonction de la nature des motifs allégués lors de la révision[135].

4.2 La clause privative

Le pouvoir du ministre d’interpréter les termes et le champ d’application de l’article 22 LQE ne fait l’objet d’aucune clause privative. Les cours ne doivent donc pas accorder une déférence indue au ministre dans l’exercice de ce pouvoir. Cet élément milite invariablement en faveur de la norme de contrôle de la décision correcte.

4.3 L’objet de la Loi et de la disposition

La LQE est une loi d’ordre publique destinée à protéger l’environnement, à préserver la santé et le bien-être de la population en contrôlant les sources de pollution et à donner effet au droit de toute personne à la qualité de l’environnement[136]. Lorsque les objectifs de la loi sont définis non pas principalement comme consistant à établir les droits et les obligations juridiques des parties l’une envers l’autre, mais plutôt à réaliser un équilibre délicat entre divers intérêts comme c’est le cas pour la LQE, alors l’opportunité d’une supervision judiciaire diminue[137]. Ainsi, l’objet général de la Loi milite en faveur de la norme de la décision raisonnable.

Cependant, chacune des dispositions de l’article 22 LQE et du RALQE peut avoir un objet plus spécifique qui doit être identifié afin d’évaluer le caractère raisonnable de la décision du ministre à l’aune de l’étalon approprié dans un cas particulier. Par exemple, le législateur a ajouté en 1988 l’alinéa 2 à l’article 22 LQE afin d’éviter les difficultés de preuve à l’égard des activités qui modifient la qualité de l’environnement aquatique, compte tenu de la complexité et de la fragilité de ces milieux[138]. L’application de cet alinéa devrait refléter son objet. De la même façon, l’application de l’alinéa 6 de l’article 2 RALQE par le ministre devrait refléter l’intention du législateur lorsqu’il a assujetti certains travaux de forage autorisés en vertu de la Loi sur les mines à l’article 22 LQE pour favoriser le contrôle et la supervision accrus des activités d’exploration des gisements d’hydrocarbures au Québec afin d’acquérir des connaissances scientifiques et d’informer et de consulter le public à leur propos[139]. Dans ce cas, l’identification précise de l’objet de la disposition permettrait d’évaluer plus aisément le caractère raisonnable de l’interprétation du ministre s’il considère que certaines opérations d’exploration pétrolière autorisées en vertu de la Loi sur les mines et réalisées avec des foreuses à trépan afin d’obtenir des carottes de forage des strates géologiques situées à plusieurs centaines de mètres sous terre ne sont pas des « travaux de forage » assujettis à l’article 22 LQE[140].

4.4 L’habilitation du ministre

En règle générale, le législateur n’a pas explicitement accordé au ministre le pouvoir de définir les termes et le champ d’application de l’article 22 Lqe. S’il n’a pas tout simplement voulu priver le ministre de ce pouvoir, à tout le moins faut-il inférer de ce silence que le législateur n’a pas désiré accorder un large pouvoir discrétionnaire au ministre. La plupart du temps, ce facteur milite donc en faveur de la norme de contrôle de la décision correcte, d’autant plus que le ministre dispose d’une habilitation expresse dans certaines situations particulières, auxquels cas ce facteur suggère plutôt l’application de la norme de la décision raisonnable. Les tribunaux doivent exercer une certaine déférence lorsque le législateur accorde explicitement un pouvoir discrétionnaire au ministre de définir des termes qui délimitent la portée de l’article 22 Lqe. C’est notamment le cas du pouvoir du Ministre de définir les milieux visés par la Politique de protection des rives, du littoral et des plaines inondables qui délimitent certaines exclusions prévues par le RALQE au domaine d’application de l’article 22 Lqe[141].

4.5 La nature de la question

En général, l’assujettissement ou l’exclusion d’un projet spécifique au régime d’autorisation de l’article 22 LQE est déterminé par le processus de qualification juridique usuel. Ce processus implique d’abord l’identification des activités effectivement planifiées et du milieu réellement visé dans un cas spécifique, puis l’interprétation des termes généraux et des catégories abstraites prévus dans les dispositions de l’article 22 LQE et du RALQE afin d’établir comment la règle de droit s’applique aux faits. Par exemple, il pourrait s’agir de déterminer si l’installation d’une série de trois tuyaux de béton de diamètre inférieur à 2 mètres sous une route en construction dans un milieu forestier où sont présents des mouchetures, des racines à nu et de l’eau, doit être qualifiée comme la « construction […] de ponceaux » au sens de l’alinéa 4 de l’article 3 RALQE pour enjamber un « marécage » au sens de l’alinéa 2 de l’article 22 LQE, de telle sorte que l’obligation de demander un certificat d’autorisation ne s’appliquerait pas[142]. Ainsi, le facteur relatif à la nature de la question touche la plupart du temps une question mixte de fait et de droit, ce qui milite en faveur de la norme de contrôle de la décision raisonnable[143].

Toutefois, une telle conclusion à l’égard de ce facteur pourrait être inappropriée dans certaines situations[144]. Par exemple, il peut arriver que le ministre définisse à l’avance dans une directive détaillée, par référence à des critères techniques exhaustifs, certaines sous-catégories générales d’activités afin d’établir qu’elles sont assujetties ou non à l’article 22 LQE[145]. Si la question soulevée devant la cour porte plus particulièrement sur l’application ou le respect d’une telle directive de portée générale, le noeud du litige se rattache autant à l’exigence de l’exercice d’une réelle discrétion qu’à la qualification juridique de certains faits[146]. La directive viserait spécifiquement à préciser les termes indéfinis de l’article 22 et de son règlement d’application en créant de nouvelles sous-catégories malgré l’absence d’une délégation de pouvoir appropriée pour ce faire, et bien que le législateur ait fait le choix de ne pas définir davantage les termes de la Loi. Lorsqu’une décision restreint la discrétion du décideur administratif pour un grand nombre de décisions à venir, l’application de la norme de contrôle de la décision correcte peut être plus appropriée[147].

4.6 L’expertise du ministre

Lorsqu’un décideur administratif interprète une loi étroitement liée à son mandat, et à l’égard de laquelle il dispose d’une expertise particulière et de connaissances spécialisées, la déférence est habituellement de mise[148]. Par contre, le manque d’expertise du décideur administratif relativement à la nature de la question précise qu’il doit trancher ne justifie pas la retenue judiciaire[149]. La compétence spécialisée et l’expertise du Ministre ont trait à la protection de l’environnement et de la biodiversité, et à la promotion du développement durable dans son volet environnemental[150]. Le degré de déférence des cours variera selon que la question qui requiert de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE se trouve ou non dans le champ d’expertise du ministre. Par exemple, s’il est nécessaire de tenir compte de la définition de « marais » ou de « tourbière » que peut établir le ministre en fonction de critères scientifiques basés sur son expertise et celle de ses fonctionnaires spécialisés en matière environnementale, la déférence est moins souhaitable à l’égard de ce que le ministre définit comme des « travaux de forage » ou des « opérations de fracturation » pour l’exploration des hydrocarbures[151]. En effet, la question de ce que constituent des « travaux de forage » et des « opérations de fracturation » à des fins d’exploration pétrolière ne relève pas de l’expertise du ministre. L’encadrement des travaux de forage et des opérations de fracturation exploratoires de même que la gestion des aspects techniques de telles activités appartiennent plutôt au domaine d’expertise du ministère de l’Énergie et des Ressources naturelles[152].

4.7 La technique de codification législative

Le législateur a rédigé la Loi et plus particulièrement l’article 22 LQE en termes généraux afin de laisser une marge d’interprétation qui permette d’en faire une application évolutive en tenant compte des situations non prévues par les codificateurs, des avancées techniques relatives aux méthodes de production et de contrôle des activités polluantes, et du développement des connaissances scientifiques à l’égard des processus écologiques. Comme nous l’avons exposé plus haut, cette technique de codification vise à la fois à préserver la marge de manoeuvre discrétionnaire du ministre et à faire appel à la fonction de médiateur des tribunaux dans l’application de la Loi[153]. L’Administration étant autant sollicitée que les cours, ce facteur ne milite pas en faveur d’une norme de contrôle plutôt que l’autre.

4.8 Les principes d’interprétation

Les principes d’interprétation législative suivent une méthode clairement établie[154]. Les termes de l’article 22 LQE et du RALQE requièrent une interprétation large et généreuse quand ils accroissent l’étendue de la protection de l’environnement, mais une interprétation restrictive quand ils la restreignent[155].

Par exemple, les termes « exploitation d’une industrie » et « marais » de l’alinéa 2 de l’article 22 LQE définissent le champ d’application du régime destiné à protéger l’environnement, tandis que les termes « travaux préliminaires d’investigation » et « activités agricoles » de l’article 2 RALQE identifient des activités exclues de la portée de l’article 22 Lqe[156]. Ainsi, les principes applicables favorisent une interprétation large et généreuse des termes « exploitation d’une industrie » et « marais », mais une interprétation restrictive des termes « travaux préliminaires d’investigation » et « activités agricoles ». Si un projet spécifique qui semblait a priori assujetti au régime d’autorisation se retrouve exclu du domaine de l’article 22 LQE parce que le ministre ne se conforme pas aux principes applicables en conjuguant une interprétation restrictive du terme « marais » à l’interprétation généreuse des termes « travaux préliminaire d’investigation », les cours pourraient adopter une attitude moins déférente. Dans certains cas, le défaut du ministre de respecter les principes d’interprétation pourrait pousser les cours à ne faire preuve d’aucune réserve.

4.9 La catégorie de décision

Cette question constitue un facteur déterminant de l’analyse à l’égard de la norme de contrôle applicable au pouvoir du ministre[157]. Comme nous l’avons mentionné plus haut, le pouvoir de délimiter le domaine de l’article 22 LQE rend conditionnel, dans une certaine mesure, l’exercice d’autres pouvoirs discrétionnaires du ministre, ce qui rappelle la doctrine des conditions préliminaires et la question de juridiction véritable.

La doctrine des conditions préliminaires — ou « faits attributifs de compétence » — postule qu’une certaine situation doit préexister afin de donner naissance à la compétence d’un décideur administratif et de lui permettre d’utiliser le pouvoir discrétionnaire dont la loi le dote[158]. Pour présenter le pouvoir de l’article 22 LQE dans la perspective de cette doctrine, il faut qu’une « activité » soit susceptible de modifier la qualité de « l’environnement » afin que le Ministre dispose du pouvoir d’émettre ou non un certificat d’autorisation[159]. Selon la doctrine des conditions préliminaires, si la question que les cours devaient trancher portait sur la préexistence de faits générateurs de compétence, la déférence ne serait pas de mise[160]. Cependant, cette doctrine a été clairement abandonnée par la Cour suprême, de telle sorte que son influence sur le processus de détermination de la norme de contrôle des décisions du ministre à l’égard de la délimitation du domaine de l’article 22 LQE est nulle, malgré le lien évident entre la doctrine et le contexte dans lequel le ministre exerce le pouvoir à l’étude[161].

Par contre, la doctrine des questions de juridiction véritable peut jouer un rôle décisif[162]. L’exercice du pouvoir de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE donne souvent au ministre la capacité de délimiter sa compétence[163]. Autrement dit, en obtenant la capacité d’interpréter les termes de l’article 22, le ministre acquiert le pouvoir de décider s’il dispose ou non du pouvoir discrétionnaire d’octroyer un certificat d’autorisation que lui impose le législateur. Dans certains cas, la façon dont le ministre utilise son pouvoir tend à accroître sa compétence. Par exemple, le ministre a étendu le champ d’application de l’alinéa 2 de l’article 22 aux « prairies humides » en les assimilant à des « marais », alors que le législateur avait fait le choix de ne pas inclure ces premiers parmi les milieux visés par cette disposition[164]. D’autre part, le ministre utilise fréquemment son pouvoir d’interpréter les termes de la Loi et des règlements afférents pour limiter sa compétence et ses pouvoirs d’autorisation[165]. Par exemple, le MDDELCC considère que des travaux de forage exploratoire sont des « sondages » plutôt que des « travaux de forage » afin de les exclure du champ de l’article 22 LQE[166]. Ce type d’interprétation restrictive a principalement pour effet de priver le ministre de la compétence d’octroyer ou non un certificat d’autorisation qui lui est attribuée par le législateur. Lorsque c’est le cas, il apparaît clairement que le ministre a tranché une question de juridiction véritable à laquelle s’applique la norme de la décision correcte[167] :

[50] S’il importe que les cours de justice voient dans la raisonnabilité le fondement d’une norme empreinte de déférence, il ne fait par ailleurs aucun doute que la norme de la décision correcte doit continuer de s’appliquer aux questions de compétence et à certaines autres questions de droit. On favorise ainsi le prononcé de décisions justes tout en évitant l’application incohérente et irrégulière du droit. La cour de révision qui applique la norme de la décision correcte n’acquiesce pas au raisonnement du décideur ; elle entreprend plutôt sa propre analyse au terme de laquelle elle décide si elle est d’accord ou non avec la conclusion du décideur. En cas de désaccord, elle substitue sa propre conclusion et rend la décision qui s’impose. La cour de révision doit se demander dès le départ si la décision du tribunal administratif était la bonne[168].

En somme, de nombreux facteurs peuvent influencer l’analyse de la norme de contrôle appliquée par les cours au pouvoir du ministre de délimiter l’article 22 LQE[169]. L’impact de la plupart de ces facteurs varie, puisqu’ils militent parfois en faveur de la norme de la décision correcte et d’autres fois en faveur de la décision raisonnable selon le contexte et les circonstances de chaque cas. Néanmoins, il semble que la norme de la décision correcte applicable aux questions de juridiction véritable convienne en général aux situations où le ministre définit restrictivement les termes et le domaine de l’article 22 LQE de façon à se priver du pouvoir d’octroyer ou non un certificat d’autorisation. Par ailleurs, lorsque la norme applicable est celle de la décision raisonnable, la prise en considération de certains des facteurs étudiés peut amener les tribunaux à conclure que la décision du ministre ne fait pas partie des options rationnelles acceptables.

5 Le recours en jugement déclaratoire

Le recours en jugement déclaratoire est une extension essentielle du contrôle judiciaire[170]. Néanmoins, l’usage de ce recours peut causer des difficultés face aux questions liées à la définition des termes et du champ d’application de l’article 22 LQE. La reconnaissance du pouvoir du ministre de délimiter le domaine de l’article 22 permettrait d’atténuer certaines de ces difficultés par l’adoption d’une attitude déférente envers le décideur administratif.

5.1 L’accessibilité au recours

D’abord, les cours admettent trop aisément les requêtes en jugement déclaratoire au motif qu’un terme de la Loi est imprécis. Par exemple, les cours accueillent de façon récurrente l’argument que le terme « marécage » cause une difficulté du seul fait que la Loi ne le définit pas[171]. Un tel phénomène indique une application inadéquate de la doctrine de l’imprécision. D’emblée, l’utilisation dans l’article 22 LQE d’un terme qui n’est pas expressément défini par la Loi, et dont la portée est large ou les contours sont imprécis, ne peut donner ouverture à une requête en jugement déclaratoire sur la base de ce seul motif dès lors que les tribunaux ont déjà tranché la question auparavant. Le test de l’imprécision inconstitutionnelle vise à déterminer si une disposition fournit « un guide suffisant pour un débat judiciaire en ce qui a trait à l’étendue de la conduite prohibée[172] » :

Ce qui fait plus problème, ce ne sont pas tant des termes généraux conférant un large pouvoir discrétionnaire, que des termes qui ne donnent pas, quant au mode d’exercice de ce pouvoir, d’indications permettant de le contrôler. Encore une fois, une loi d’une imprécision inacceptable ne fournit pas un fondement suffisant pour un débat judiciaire ; elle ne donne pas suffisamment d’indication quant à la manière dont les décisions doivent être prises, tels les facteurs dont il faut tenir compte ou les éléments déterminants. En donnant un pouvoir discrétionnaire qui laisse toute latitude, elle prive le pouvoir judiciaire de moyens de contrôler l’exercice du pouvoir discrétionnaire[173].

Dans la mesure où un débat judiciaire a déjà eu lieu pour valider la légalité d’un terme indéfini de l’article 22 LQE, le test de l’imprécision inconstitutionnelle est automatiquement réussi, même si plusieurs interprétations subsistent et génèrent des litiges ultérieurs. Dans le cadre de ces litiges ultérieurs, ce n’est plus l’imprécision du terme en elle-même qui peut causer une difficulté réelle donnant ouverture à une requête en jugement déclaratoire puisque le débat judiciaire antérieur démontre prima facie, du simple fait qu’il a déjà eu lieu, la légalité de l’imprécision[174].

5.2 Les conséquences de la permissivité

Dans ce contexte, l’accessibilité accrue du recours en jugement déclaratoire entraîne certaines conséquences indésirables. Premièrement, l’asymétrie des ressources financières et de l’accès à l’information entre, d’une part, les promoteurs de projets et, d’autre part, les titulaires du droit à la qualité de l’environnement, implique que les premiers profitent davantage de la permissivité des cours à l’égard des requêtes en jugement déclaratoires[175].

Deuxièmement, la gestion des milieux naturels, de la biodiversité et des diverses composantes des écosystèmes qui bénéficient de la protection accordée par la LQE se conforme moins facilement aux méthodes scientifiques les plus appropriées. Par exemple, la délimitation d’une tourbière par le MDDELCC s’effectue grâce à une expertise scientifique qui s’appuie sur des critères hydrologiques, chimiques et biotiques[176]. En comparaison, l’identification d’une tourbière par les tribunaux repose principalement sur la méthode linguistique, qui semble moins apte à tenir compte des processus biologiques, climatiques et géomorphologiques complexes et subtils à l’oeuvre dans un écosystème[177]. Une citation de la Cour d’appel illustre la méthode d’interprétation usuelle qu’empruntent les tribunaux :

[6] […] Le juge a conclu que l’appelant s’était livré sur une tourbière à des activités visées par le deuxième alinéa de l’article 22 de la LQE. L’appelant lui reproche d’avoir erronément donné au mot « tourbière » un sens différent de celui qu’imposaient les règles pertinentes d’interprétation des lois.

[7] On constate en premier lieu que la LQE ne contient aucune définition du mot « tourbière ». Il s’ensuit nécessairement qu’on doit lui donner son sens ordinaire dans l’usage courant et que tout dictionnaire usuel peut, a priori, servir à expliciter ce sens[178].

La primauté de l’interprétation judiciaire sur la méthode scientifique dans le cadre du recours en jugement déclaratoire permet aux cours d’écarter l’opinion des experts du MDDELCC relativement à ce qui constitue un milieu naturel visé par l’article 22 LQE. Par exemple, dans l’affaire Ste-Croix (Municipalité de) c. Québec (Procureur général) (Ministère du développement durable, de l’Environnement et des Parcs, la Cour supérieure écarte la définition de la ligne des hautes eaux dans le texte de la Politique de protection des rives de même que l’opinion des quatre experts du MDDELCC, y compris celle de l’expert à l’origine de cette définition, pour privilégier l’interprétation des quatre experts des parties opposées[179].

Ainsi, lorsque les tribunaux interviennent à la suite d’une requête en jugement déclaratoire pour préciser l’application des termes de l’article 22 LQE avant même que le ministre ait pu exercer sa discrétion à cet effet, l’approche scientifique facilitant la protection de l’environnement fait souvent place à des considérations moins aptes à tenir compte des réalités écologiques que la Loi vise à préserver. En substituant au pouvoir du ministre d’interpréter la Loi le pouvoir d’interprétation des cours, la requête en jugement provoque un glissement significatif : la portée des termes de la LQE est déterminée par un pouvoir dont la fonction est d’assurer le respect de la loi et la primauté du droit plutôt que par un pouvoir dont la fonction est d’assurer la protection de l’environnement[180].

La reconnaissance du pouvoir du ministre de délimiter le domaine de l’article 22 LQE permettrait d’atténuer ces difficultés par l’adoption d’une attitude déférente envers le décideur administratif. Si l’existence du pouvoir du ministre était expressément confirmée, les cours s’abstiendraient de trancher par jugement déclaratoire une question assujettie à ce pouvoir avant que le ministre l’exerce. Les principes dégagés dans l’affaire Domtar inc. c. Produits Kruger ltée sont à cet effet[181]. Dans cette affaire, Domtar désirait cesser d’alimenter en électricité l’usine de Kruger et démanteler la ligne électrique qui servait à cette fin et dont elle était propriétaire. Hydro-Québec s’opposait au projet de Domtar. Le coeur du litige portait sur la qualification de la ligne de Domtar comme « réseau privé d’électricité » au sens de la Loi sur la Régie de l’énergie[182]. Si la ligne était un réseau d’électricité, Domtar devait s’entendre avec Hydro-Québec avant d’arrêter d’alimenter l’usine. Dans le cas contraire, Domtar pouvait procéder sans entente. Pour régler la question, Domtar a présenté une requête en jugement déclaratoire. La Cour d’appel a confirmé le rejet de la requête parce qu’il appartenait à la Régie de l’énergie, le décideur administratif compétent en vertu de la LRE, de décider en premier lieu si la ligne d’alimentation de l’usine était un réseau d’électricité :

[33] Il faut respecter, en effet, la volonté du législateur et éviter l’immixtion des tribunaux judiciaires dans des débats ou des matières que le législateur a voulu réserver à des instances spécialisées. Il va sans dire que les décisions que rendent celles-ci sont soumises au contrôle judiciaire de la Cour supérieure, contrôle qui n’a toutefois pas à s’exercer de manière préventive ou préalable, par recours à la procédure que prévoit l’article 453 C.p.c. C’est de cette manière qu’on garantit au mieux l’équilibre entre la fonction judiciaire généraliste et la fonction quasi judiciaire ou administrative spécialisée[183].

Les principes de l’affaire Domtar ne peuvent toutefois pas être transposés intégralement à l’exercice du pouvoir du ministre de définir le domaine de l’article 22 LQE[184]. D’abord, une disposition générale accordait compétence à la Régie de l’énergie pour décider d’une demande rattachée à l’interprétation et à l’application de la LRE, ce qui n’est pas le cas du ministre dans le cadre de la LQE[185]. Ensuite, si les promoteurs de projet disposent à tout le moins de la possibilité de demander un certificat d’autorisation puis d’en contester le refus, la LQE n’accorde actuellement aux titulaires du droit à la qualité de l’environnement aucun moyen ni recours pour s’informer d’une décision du ministre d’assujettir ou non un projet spécifique au régime de l’article 22 LQE ou pour lui demander de prendre une telle décision[186]. Le recours en jugement déclaratoire reste donc pertinent et nécessaire dans certaines situations.

Conclusion

Le régime du certificat d’autorisation de l’article 22 LQE confère plusieurs pouvoirs discrétionnaires au MDDELCC, soit celui de requérir des renseignements supplémentaires à l’égard d’un projet assujetti, celui d’imposer des modifications à un tel projet et celui d’accepter ou de refuser d’émettre un certificat d’autorisation. Une partie du contentieux relatif à l’application de l’article 22 LQE vise des situations qui surviennent avant l’exercice de ces pouvoirs et où le débat porte plutôt sur le fait qu’un projet spécifique puisse être assujetti ou non à l’obligation d’obtenir un certificat d’autorisation. Or, la compétence du ministre à l’égard de ces situations fait l’objet de plusieurs incertitudes qui révèlent une intégration imparfaite des principes du droit administratif. Le traitement de ces questions qui touchent à la délimitation du domaine de compétence attribué par l’article 22 LQE s’affranchit difficilement de la perspective binaire hérité du principe de la séparation des pouvoirs. La reconnaissance du pouvoir du ministre de définir les termes et le domaine de l’article 22 LQE résout en bonne partie les problèmes découlant des interactions confuses entre les sphères administrative et judiciaire aux confins du régime d’autorisation.

Cependant, cette solution génère à son tour de nouveaux problèmes. Une partie du fonctionnement du régime de certificat d’autorisation ministériel procéderait dorénavant hors du cadre législatif et réglementaire, dans un espace de liberté administrative sans balise en amont des dispositions existantes qui guident les pouvoirs discrétionnaires accordés par l’article 22 LQE. Le MDDELCC pourrait multiplier les contacts et les échanges informels à propos de l’assujettissement d’un projet sans que l’exercice de sa discrétion soit soumise à des normes statutaires qui la rendent prévisible et favorisent la sécurité juridique. Tant les promoteurs de projet que les titulaires du droit à la qualité de l’environnement en subiraient des inconvénients.

Dans plusieurs cas, les personnes affectées pourraient être confinées dans l’incertitude sans disposer d’un moyen pour clarifier immédiatement leur situation si le ministre décidait de ne pas expliciter sa position[187]. Le phénomène toucherait particulièrement les titulaires du droit à la qualité de l’environnement. Alors qu’un promoteur aurait au moins le bénéfice de ses discussions informelles avec le MDDELCC à l’égard de l’assujettissement de son projet, la LQE n’offrirait aucun moyen ni mécanisme permettant aux titulaires du droit à l’environnement de s’informer ex ante ou ex post facto de la décision d’exclure un projet ou un type de projet du champ d’application de l’article 22[188].

C’est pourquoi la reconnaissance du pouvoir ministériel ne disqualifie pas le recours en jugement déclaratoire lorsque le débat porte sur l’assujettissement d’un projet spécifique à l’obligation préalable d’obtenir un certificat d’autorisation ou sur son exemption. Ce recours conserve son utilité, notamment dans certains cas où il existe des indices significatifs que le ministre a implicitement choisi une interprétation restrictive qui le prive de sa compétence d’accepter ou de refuser d’émettre un certificat[189]. Les cours n’ont alors pas à faire preuve de déférence puisqu’il s’agit a priori d’une question de juridiction véritable assujettie à la norme de la décision correcte[190]. Dans ce contexte, il importe moins de s’assurer que le ministre ait effectivement pris une décision puisque les cours ne doivent de toute façon pas en tenir compte, mais plutôt entreprendre leur propre analyse[191].

Tant les incertitudes résiduelles quant à l’existence du pouvoir ministériel de délimiter le domaine du régime d’autorisation que les difficultés issues de sa reconnaissance militent en faveur de la réforme de certains aspects de l’article 22 LQE. En fin de compte, une solution complète passe vraisemblablement par un amendement législatif à la Loi qui enchâsse le pouvoir du ministre de même que des mécanismes publicisant les décisions prises dans l’exercice de ce pouvoir.

Plusieurs variantes, emportant chacune des effets légèrement différents, seraient disponibles pour enchâsser le pouvoir du ministre dans la LQE : une clause privative générale inspirée d’un des modèles traditionnels ; une disposition énonçant formellement que les tribunaux ne peuvent pas interpréter certains termes de l’article 22 LQE[192] ; une disposition qui intègre à la réglementation les directives et les guides administratifs émis par le MDDELCC pour détailler l’application de l’article 22 LQE ; une disposition qui énonce que l’absence de définition des termes de l’article 22 LQE ne peut pas être la source d’une « difficulté réelle » ; une disposition qui donne expressément le pouvoir au MDDELCC de décider ce qui constitue les termes généraux de l’article 22 LQE ; ou, finalement, une disposition qui énonce que le MDDELCC doit être le premier à décider de l’assujettissement d’un projet au domaine de l’article 22 LQE ou de son exclusion.Toutes ces options favoriseraient l’application de la norme de contrôle judiciaire de la décision raisonnable au pouvoir du ministre[193]. C’est l’étendue exacte du domaine discrétionnaire envers lequel les cours devraient faire preuve de déférence qui varierait selon les options.

Le pouvoir de délimiter le domaine de l’article 22 de la Loi sur la qualité de l’environnement

Résumé

Abstract

Resumen

1 Le pouvoir d’octroyer un certificat d’autorisation

1.1 Les principes permettant de catégoriser le pouvoir

1.2 L’étendue de la discrétion du ministre

2 L’interprétation de la loi par les tribunaux

2.1 La primauté de l’interprétation judiciaire

2.2 La séparation des pouvoirs et le rôle des tribunaux

2.3 Des considérations pratiques

3 Le pouvoir ministériel de définir le domaine de l’article 22

3.1 Le pouvoir d’appliquer la loi

3.2 Le contexte législatif

3.3 La jurisprudence

3.4 Le pouvoir d’émettre des directives administratives

3.5 Un acte discrétionnaire plutôt que prédécisionnel ou postdécisionnel

4 Le contrôle judiciaire du pouvoir du ministre

4.1 Le cadre général

4.2 La clause privative

4.3 L’objet de la Loi et de la disposition

4.4 L’habilitation du ministre

4.5 La nature de la question

4.6 L’expertise du ministre

4.7 La technique de codification législative

4.8 Les principes d’interprétation

4.9 La catégorie de décision

5 Le recours en jugement déclaratoire

5.1 L’accessibilité au recours

5.2 Les conséquences de la permissivité

Conclusion

Remerciements

Note biographique

Hugo Tremblay

Notes

Abstracts

Résumé

Abstract

Resumen

Article body

1 Le pouvoir d’octroyer un certificat d’autorisation

1.1 Les principes permettant de catégoriser le pouvoir

1.2 L’étendue de la discrétion du ministre

2 L’interprétation de la loi par les tribunaux

2.1 La primauté de l’interprétation judiciaire

2.2 La séparation des pouvoirs et le rôle des tribunaux

2.3 Des considérations pratiques

3 Le pouvoir ministériel de définir le domaine de l’article 22

3.1 Le pouvoir d’appliquer la loi

3.2 Le contexte législatif

3.3 La jurisprudence

3.4 Le pouvoir d’émettre des directives administratives

3.5 Un acte discrétionnaire plutôt que prédécisionnel ou postdécisionnel

4 Le contrôle judiciaire du pouvoir du ministre

4.1 Le cadre général

4.2 La clause privative

4.3 L’objet de la Loi et de la disposition

4.4 L’habilitation du ministre

4.5 La nature de la question

4.6 L’expertise du ministre

4.7 La technique de codification législative

4.8 Les principes d’interprétation

4.9 La catégorie de décision

5 Le recours en jugement déclaratoire

5.1 L’accessibilité au recours

5.2 Les conséquences de la permissivité

Conclusion

Appendices

Remerciements

Note biographique

Hugo Tremblay

Notes

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