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Le droit malade de l’argent, c’est sous ce titre qui ne passe pas inaperçu que le professeur Maurice Tancelin nous propose son analyse de l’avènement de la pensée de l’École de Chicago dans la réflexion juridique contemporaine. Outre qu’il revient aux sources de l’analyse économique du droit (notamment le « soi-disant “Théorème de Coase ” » (p. 15, 120 et suiv.), issu d’un article de Ronald Coase publié dans le Journal of Law and Economics en 1960[1]), l’auteur s’intéresse à la manière pour le moins discutable dont cette école de pensée a assuré son hégémonie. Coupures et oublis auraient ainsi ouvert la voie à l’économisme et en auraient assuré le triomphe. À l’évidence, cet ouvrage est, de la part du professeur Maurice Tancelin, une preuve d’affection pour la fonction sociale du droit dans une cité devenue conflictuelle[2] et pour la place du juriste dans la définition juste du monde[3], telles qu’il les conçoit. C’est sans doute ici que Maurice Tancelin a puisé l’énergie pour allier richesse d’une longue expérience et dynamisme qui caractérisent son ouvrage.

Folie d’un Don Quichotte combattant les moulins à vent ? Nous ne le pensons pas, malgré la remise en cause d’un monument : les travaux de Ronald Coase, lauréat du prix Nobel d’économie en 1991, s’il est encore nécessaire de le rappeler. Pour ce faire, l’auteur adopte une démarche de médecin en établissant dans un premier temps un diagnostic : « L’article de 1960 de Coase a constitué un point tournant dans la doctrine économique aux États-Unis dans la seconde moitié du xxe siècle » (p. 49) et, plus globalement, « l’opinion publique sur le rôle de l’économie dans la société a été formée au cours des dernières décennies davantage par les versions informatiques courantes incomplètes de l’article [de 1960] de Coase que par le contenu à la fois économique et se voulant juridique de la version intégrale, mise à la disposition du public savant avant 1960 » (p. 13 et 14). Ce diagnostic se fait en deux temps. Comparant la version de l’article de Ronald Coase publiée dans le Journal of Law and Economics avec la version numérique diffusée sur Internet à compter des années 90, le professeur Maurice Tancelin met en évidence, dans un premier temps, des coupures[4]. Celles-ci portent sur les analyses de jurisprudence et de législation (p. 32 et suiv.) et sur l’opposition aux théories défendues par Arthur Cecil Pigou (p. 34 et suiv.). La perspective historique de l’auteur est assurément éclairante pour se rendre compte de l’utilisation « politique » de l’article de Coase (daté de plus d’une trentaine d’années) et de la justification intrinsèque des coupures par l’entremise de la Toile (p. 47). Bien que l’auteur admette que la question de connaître le rôle joué par Ronald Coase dans ces coupures demeure entière (p. 44), toujours est-il que le résultat est là : « Trente ans plus tard, les promoteurs informatiques de Coase ont donné le coup de pouce nécessaire pour faire connaître son article au large public des lecteurs de masse du micro-ordinateur, qui arrive sur le marché en 1990 » (p. 44). Au-delà de la forme même de la diffusion des positions de Ronald Coase qui laisse place à de sérieux doutes que la lecture de l’ouvrage met parfaitement en lumière, c’est le fond de ces dernières que le professeur Maurice Tancelin interpelle avec virulence. Dans un second temps, l’auteur préconise ainsi un traitement relativement clair : une « désintoxication » par rapport à l’article de Ronald Coase. Plusieurs arguments étayent la position de Maurice Tancelin : certains tiennent aux justifications mêmes sur lesquelles s’appuie Ronald Coase (p. 42 et suiv.), d’autres, au caractère irréaliste des propositions faites (p. 19 et suiv.), d’autres encore au silence dans lequel ont été plongés des courants de pensée opposés (p. 85 et suiv.). Premièrement, la démonstration faite par Ronald Coase s’appuie sur une autorité plus que contestable de décisions de justice britanniques : ce sont des décisions anciennes décalées de la réalité du moment et d’une industrialisation grandissante à la suite de la Seconde Guerre mondiale (p. 26 et 50) et ne tenant pas compte de la prise de conscience de l’opinion publique des dangers courus par l’environnement en s’attachant aux seuls troubles de voisinage (p. 52)[5]. Deuxièmement, la méthode de Ronald Coase est mise au pilori. Cette méthode serait caractérisée par une interdisciplinarité de façade (p. 27)[6], une absence d’examen de la ratio decidendi des décisions judiciaires (p. 22 et p. 50 et suiv.)[7], un conservatisme néolibéral (p. 54 et suiv.), fait d’exemples chiffrés fictifs (p. 55 et suiv.) contredisant sa propre vision de l’économie (p. 56 et suiv.). Troisièmement, l’entente entre auteur et victime supposée régler le problème des externalités se révèle une chimère pour le professeur Maurice Tancelin. Relativement à la pollution observée récemment dans le golfe du Mexique, il énonce ceci : « si le pollueur est le payeur aux termes de contrats, ce ne sont pas du tout les contrats imaginés par le “Théorème de Coase” qui ont été passés en pratique par BP et ses deux principaux associés avec les éleveurs d’huîtres par exemple et la centaine de milliers d’autres victimes réelles du déversement » (p. 19) ou encore : « [o]n serait en peine de trouver des applications pratiques concrètes des idées de Coase dans le domaine contractuel, si ce n’est dans le domaine de l’automobile » (p. 21 et 22). Quatrièmement, le professeur Tancelin souligne qu’une partie non négligeable des auteurs contestataires, ou qui se montrent simplement réservés sur la vision coasienne de l’économie et du droit, est demeurée dans l’ombre (p. 86 et suiv.). Les plumes de Hayek, Allais, Porrini, Ramelo, Mattei, Pradi, Supiot, Polanyi et Brandeis ont toutes contribué à dénoncer la mainmise de l’économie sur le droit et à remettre l’économie à sa juste place. Dans ce contexte, l’auteur consacre un chapitre entier à la gouvernance des entreprises géantes et aux travaux pionniers menés en ce domaine par Adolf A. Berle et Gardiner C. Means (p. 111 et suiv.). Par rapport à l’actualité entourant la gouvernance des entreprises[8], l’exercice est plus que louable tant ces deux auteurs ont été redécouverts depuis peu et, avec eux, la profondeur de leur pensée, celle-ci allant bien au-delà de la traditionnelle séparation entre la propriété et le contrôle qui sert souvent à résumer leurs travaux[9]. Nous pensons ici à la réflexion qu’ils proposent sur la propriété des entreprises, propriété placée au coeur de l’analyse économique du droit et pour laquelle Maurice Tancelin se montre dubitatif (p. 130 et suiv.).

L’oeuvre est-elle achevée ?

La position et les arguments mis en avant par le professeur Maurice Tancelin pour étayer son raisonnement ne sont pas exempts de critiques. Au premier rang de ces critiques figure une certaine opacité des objectifs que se donne l’auteur. Alors que celui-ci avertit le lecteur dès le début de l’ouvrage sur ce qu’il entend démontrer (p. 13 et 14)[10], force est de constater que ce thème du rôle d’Internet dans l’émergence et l’hégémonie d’un courant de pensée n’occupe que deux chapitres (chapitres I et II) sur un total de cinq. La lecture de cet ouvrage démontre parallèlement que, si cet objectif se trouve plusieurs fois énoncé (par exemple à la page 121), il ne semble pas toujours en constituer le fil conducteur. Ensuite, la littérature juridique mentionnée au soutien des prétentions du professeur Maurice Tancelin aurait pu (dû ?) être plus étoffée. Certes, de grands noms appartenant au monde juridique sont cités dans l’ouvrage (nous laissons les futurs lecteurs les découvrir). Néanmoins, il aurait été pertinent de signaler l’apparition d’une littérature juridique anglo-américaine différente dans la perception qu’elle offre du droit de l’entreprise[11]. Citons Simon Deakin, Kent Greenfield, Lawrence E. Mitchell, Lynn A. Stout, Cynthia A. Williams, pour n’évoquer que les plus connus. Ajoutons que, dans les références faites aux travaux français, font défaut les écrits des institutionnalistes, tels que Maurice Hauriou ou Georges Renard, d’auteurs appartenant à la doctrine de l’entreprise, comme Claude Champaud, Jean Paillusseau ou Michel Despax, voire d’auteurs contemporains comme Muriel Fabre-Magnan, François-Guy Trébulle ou Isabelle Daugareilh. En outre, des travaux récents menés dans des pays de tradition civiliste et abordant les liens entre droit et économie ne sont pas cités : La sanction : la lecture des économistes et des juristes[12], L’efficacité économique en droit[13], Les fondements épistémologiques du mouvement Law & Economics[14]. En sus du caractère incomplet des références, les thèmes de l’environnement, du développement durable et de la responsabilité sociale ne se trouvent traités que de manière parcellaire. Eu égard aux faits nouveaux touchant à ces domaines et au problème de normativité qu’ils soulèvent, il est dommage que l’auteur n’ait pas posé là les bases d’une réflexion plus globale sur la légitimité d’une analyse faisant du profit l’objet suffisant et principal de l’activité économique (p. 125). Dans la même veine, l’absence de discussion sur la rationalité de l’individu et le manque de précisions sur l’émergence du courant comportementaliste au sein de la finance se révèlent discutables. Enfin, la proposition faite dans la conclusion ne peut qu’emporter notre adhésion[15], même si les événements démontrant que la pensée de l’École de Chicago est toujours vivace (p. 144 et suiv.) nous paraissent trop hétéroclites. Le lien que le professeur Maurice Tancelin tente d’établir entre l’interdiction de publication d’un livre (p. 144), l’absence de procès dans l’affaire Horizon Deepwater (p. 146 et suiv.), le congédiement d’un directeur général de radio (p. 148 et suiv.) et le mouvement de protestation des étudiants québécois au printemps 2012 (p. 149 et suiv.) est diffus et laisse en arrière-plan des remarques substantielles qui auraient méritées d’être mises au premier plan, par exemple : « le droit de l’environnement reste dans l’état de précarité où l’a tenu la révolution coasienne » (p. 148). De plus, les difficultés économiques et leurs heurts sociaux que connaissent nombre de pays d’Europe nous paraissent trop négligés dans la perspective de démontrer la place occupée à l’heure actuelle par la chrématistique, tout comme l’est l’utilisation massive des dérivés et de produits financiers complexes – sans parler de l’apparition d’un secteur bancaire parallèle – qui constitue autant de facteurs déstabilisant des économies nationales. En outre, nous demeurons réservé sur la « lueur d’espoir dans le ciel » (p. 156 et suiv.) que relève l’auteur. Si les avancées accomplies dans le but de réduire les émissions de gaz à effet de serre sont assurément à souligner et démontrent une orientation de l’économie et de ses instruments à long terme, d’autres illustrations qui confirmeraient le fait qu’un changement est en train de se produire font cruellement défaut[16]. Citons pêle-mêle les positions européennes qui se sont enchaînées depuis 2008 dans le domaine de l’entreprise et des marchés[17], ou encore une certaine convergence des politiques étatiques devant l’intensité des turbulences financières, et ce, en dépit de cultures profondément différentes[18].

En conclusion, nous sommes dans le droit fil de ce qu’écrit avec éloquence le professeur Maurice Tancelin : « Il est peut-être temps pour l’art du droit de songer à la science. Une science du droit intégrerait bien d’autres éléments que l’économie, une fonction sociale parmi beaucoup d’autres » (p. 11). Un travail d’ampleur attend donc les juristes pour participer à la construction d’un capitalisme raisonnable, qui ne serait plus uniquement tourné vers la recherche du profit à tout prix… réalisation d’un travail pour lequel l’auteur invite à la prudence tant il convient plus que jamais de « déraisonner » (p. 137), tout en se méfiant d’Internet (p. 138) et en faisant appel au sens critique (p. 138) et à la liberté de pensée (p. 144) de chacun. Par rapport aux enjeux considérables des débats animés sur l’avenir de la planète et de la civilisation moderne, les juristes se doivent d’apporter leur contribution. Rien de moins ! À défaut d’un tel investissement, l’auteur prévient le lecteur : « La crise commencée en 2008 durera aussi longtemps que l’aveuglement général de l’[analyse économique du droit] durera et qu’on ne retournera pas vers les auteurs qui ont été mis au silence par sa très contestable montée en puissance » (p. 110)[19]. L’apport essentiel de l’ouvrage du professeur Maurice Tancelin est peut-être là : établir une borne marquant la croisée des chemins pour les juristes contemporains que nous sommes.