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Introduction

Plusieurs débats ont jalonné la discipline criminologique dès sa naissance à la fin du xixe siècle et ne sont toujours pas épuisés. Une des questions épineuses qui lui a toujours été posée est de savoir si, au-delà du projet de connaissance, elle doit remplir un objectif particulier ? Doit-elle lutter contre le crime ? Doit-elle alors servir les intérêts du prince, assumer une fonction de normalisation sociétale ? Pour de nombreux chercheurs, la criminologie ne peut pas s’affranchir de cette mission de normalisation, car, d’une part, elle décrit « celui que la théorie pénale a défini comme un ennemi social, comme un immature, un inadapté, un primitif » et, d’autre part, et, à l’inverse, elle représente « comme dangereux socialement, et donc comme devant être sinon puni, au moins enfermé, l’individu qui (…), sans avoir commis d’infraction, présente, à cause de caractéristiques psychologiques ou médicales un certain nombre de dangers » (Foucault, 2013, p. 182). Elle a partie liée avec les instances étatiques, car elle en légitime les systèmes répressifs, elle est une criminologie d’État (Mucchielli, 2010). Pour d’autres, vu l’objet sur lequel elle travaille, le crime, elle est inévitablement amenée à devoir prendre une distance avec les demandes du pouvoir étatique, « ne plus faire la morale, pour, comme disait P. Claval (…), “se consacrer à l’exploration des choses de ce monde” » (Mary, 1998, p. 712). En accord avec Garland et Sparks (2000), nous pensons que plus que jamais « criminology has never been so relevant, however much governments resists his findings. (…) it must understand the terms in which these wider debates and discussions are being discussed and how crime and crime control feature within them » (p. 201-202). La question soulevée est alors de savoir quelles sont les « choses » à explorer. Sur « quoi » porte-t-elle son regard analytique ? Qu’est-ce que c’est exactement qu’un « crime » ?

Le « crime » (la criminalité, la délinquance) est un objet de recherche qui comporte deux dimensions : ce concept renvoie, d’une part, à un comportement et, d’autre part, à une manière de définir et de réagir à ce comportement. Cependant, Pires (1993) écrit que :

le chercheur semble aujourd’hui être poussé à accepter cette double assertion selon laquelle le crime est un type de comportement et le crime est une question de définition, et, il ne le peut pas. Au plan de sa littéralité, je ne vois pas de solution à ce paradoxe.

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Puisque le « crime » est un objet paradoxal, il n’est pas étonnant de constater que la criminologie a eu quelques difficultés à l’étudier comme totalité. Le criminologue a d’abord préféré concevoir le crime comme un comportement, comme un fait social brut, une chose existant en tant que telle, le droit pénal ne faisant que reconnaître cette existence à postériori en lui apposant une qualification et une sanction appropriée (Pires, 1995). Ainsi pour Sellin (1938/1984), la criminologie est « une science du comportement humain dont une forme est nommée par nous crime » (p. 15). Cette approche, mieux connue sous le nom de paradigme étiologique, du paradigme du passage à l’acte, recherche les causes du comportement dans le criminel lui-même, en le différenciant des individus supposés non criminels, différences qui peuvent avoir des origines biologique, psychologique ou sociologique, selon la dimension privilégiée par le chercheur. À partir des années 1960, cette approche est fortement critiquée. On soutient alors que les différents comportements criminalisés (le meurtre, le vol, le viol, le faux en écriture, etc.) ne peuvent pas s’analyser à partir d’une grille de lecture similaire, autrement dit, qu’il n’existe pas « un type spécifique et homogène de comportements pourvu de déterminants spécifiques » (Robert, 1990, p. 111), le « crime », mais que c’est bien le droit pénal, et lui seul, qui trace la frontière entre ce qu’est un comportement licite et illicite (Robert, 1995, p. 269). Le crime est donc une construction sociale, une définition particulière de la réalité sociale. La criminologie change d’objet puisqu’elle devient « la science des mécanismes sociaux de rejet, (…) l’étude traditionnelle des résidus du filet pénal faisant place à l’étude, plus appropriée, du fonctionnement des filtres sociaux » (Kellens, 1980, p. 120). Pour de nombreux chercheurs se situant dans ce paradigme, l’étude du passage à l’acte, « l’explication de l’acte déviant, le crime comme un type de comportement, n’a plus aucune validité » (Van Outrive, 1995, p. 279).

Si le paradigme de la réaction sociale a incontestablement enrichi le savoir criminologique, force est de constater que de nouveaux courants criminologiques émergeant à partir de la fin des années 1980 ne se sont pas satisfaits d’une discipline criminologique travaillant exclusivement sur les mécanismes de criminalisation et ont, chacun à leur manière, réintroduit l’analyse des comportements. Certains de ces courants ont pris à bras-le-corps le paradoxe de Pires et ont construit une autre manière de conceptualiser le « crime » et la discipline qui l’étudie de manière privilégiée, la criminologie.

L’objectif de cet article est de montrer en quoi les recherches dont l’objet privilégié est la criminalité en col blanc ont facilité l’émergence de ces nouveaux courants et ont permis d’enrichir les savoirs criminologiques. C’est pourquoi, dans un premier point, nous résumons les théories criminologiques actuelles qui réinvestissent l’étude des comportements. Il ne s’agit ici aucunement d’être exhaustif, mais de montrer en quoi la criminologie « d’aujourd’hui », pour reprendre une expression de Pires (1995), s’aventure sur des chemins riches et variés. Dans un deuxième point, nous montrons comment les débats ayant trait à la définition de la « délinquance » des élites et à la réaction sociale particulière qu’elle suscite contribuent au dépassement des concepts de délinquance et de réaction pénale à celle-ci et enrichissent ainsi les débats en criminologie. Enfin, troisièmement, et en guise de conclusion de cette réflexion, nous montrons en quoi le concept d’« illégalismes », forgé par Foucault (1975), permet selon nous de répondre à certaines impasses dans lesquelles la criminologie paraît se perdre.

1. Quand la criminologie se sent à l’étroit dans le paradigme de la réaction sociale

Aujourd’hui plusieurs courants criminologiques ont réinvesti l’étude des comportements « criminalisables ». Certains ont resubstantialisé entièrement le concept de « crime ». Ils en ont fait un comportement réclamant la loi pénale et non l’inverse. C’est le cas pour ce que Cartuyvels (2007) regroupe sous les études d’inspiration cognitivo-comportementaliste visant à dépister précocement les « troubles de conduite dont l’héritabilité génétique n’est pas exclue, laissant augurer plus tard l’inscription dans une carrière délinquante de sujets à risque » (p. 457), renouant ainsi avec l’image d’un criminel « autre », un « monstre » potentiel dont il faut se protéger, par essence différent du commun des mortels (entendons non criminel). C’est le cas aussi pour les courants criminologiques que Garland (1998) a joliment nommés la criminologie de la vie quotidienne où le criminel est perçu comme un individu normal, rationnel et hédoniste et où le passage à l’acte n’est perçu que comme « la contrepartie de nos libertés individuelles et de nos marchés non réglementés, la dimension extérieure de nos décisions économiques » (p. 52), une « réalité dont on ne tient pas compte et de laquelle (…) il faut seulement apprendre à se défendre » (Melossi, 2007, p. 411). Ces deux approches dominent aujourd’hui le champ criminologique et celui de la politique criminelle, mais elles ne nous intéressent pas dans le cadre de cet article car elles occultent une des deux faces de cet objet paradoxal qu’est le crime et n’enrichissent pas substantiellement les savoirs criminologiques. Nous nous focalisons plutôt sur celles qui ne nient pas l’existence de ce paradoxe, le prennent à bras-le-corps et développent ainsi des manières originales de se représenter la criminologie. En d’autres mots, et pour emprunter la formule de de Sardan utilisée par Kaminski (2011, p. 483), sur les théories qui acceptent qu’il y a un « réel de référence » et sa construction en tant que « crime », tous deux objets de la criminologie.

C’est le cas du paradigme des interrelations sociales qui vise à dépasser « l’antinomie entre deux projets de connaissance : la généalogie des comportements et la constitution des pratiques sociales institutionnalisées » (Pires, 1993, p. 155). Il en rend compte selon un schéma en deux axes, où l’axe horizontal est constitutif des comportements (des situations-problèmes) alors que l’axe vertical se réfère au processus d’objectivation de certaines situations-problèmes en crime : « appeler un événement crime n’est donc pas donner une simple description de cet événement : c’est le constituer comme tel alors même qu’on aurait pu donner une autre direction au processus de description-objectivation de l’événement » (Pires, 1993, p. 155). À l’axe horizontal appartient le jugement de fait qui concerne la description et l’explication des situations-problèmes et le jugement de valeur, celui qui exprime le fait qu’un comportement est inadéquat ou immoral, sans pour autant considérer qu’il faut le renvoyer au système pénal. Par contre, s’il est pris en charge par les acteurs du système pénal, le comportement est objectivé en tant que crime, ce qui a des conséquences concrètes sur tous les plans (représentations des acteurs et des comportements, pratiques des différents acteurs en présence). C’est le jugement performatif qui constitue la situation-problème en crime et qui est propre à l’axe vertical.

Dans cet article, Pires (1995) n’est pourtant pas explicite sur ce qu’il entend exactement par une situation-problème. Ces situations se réfèrent-elles à des comportements pouvant faire l’objet d’une réaction pénale même si celle-ci ne fait pas toujours concrètement partie du tableau analytique ou s’agit-il de situations qui dépassent le cadre pénal ? Ses références constantes au droit pénal font penser qu’il s’en tient à la première réponse. Pourtant, en 1995, il définit plus clairement la situation-problème qui « désigne simplement que pour au moins un acteur quelconque une situation donnée est vécue ou perçue comme “créant un problème ”, ou comme étant négative, inacceptable, indésirable » (Pires, 1995, p. 63) en s’inspirant ouvertement de la définition qu’en donne Hulsman (1981) ouvrant grand le champ de la recherche criminologique à l’étude d’à priori toute la gamme de comportements humains, pour autant que ceux-ci posent problème à au moins une personne. Il élargira aussi l’autre volet de la criminologie à l’étude de tous les mécanismes de contrôle social et non plus uniquement au contrôle exercé par le système pénal.

Les zémiologues préfèrent aux concepts de situation-problème ou de « crime » celui de « tort social » (social harm) (Bertrand, 2008 ; Vanhamme, 2010). Selon eux, le concept de situation-problème ne permet pas de spécifier suffisamment l’objet sur lequel les « criminologues » sont amenés à travailler et celui de crime est non seulement loin d’englober toutes les situations qui causent des « torts sociaux » (par exemple les milliers de morts ou de blessures en milieu professionnel), mais concerne aussi des événements peu graves tant sur le plan de l’expérience personnelle que des conséquences sociales (vol de téléphones GSM, par exemple) (Hillyard et Tombs, 2007). Les réponses que la société impose aux « criminels » et qui sont conceptualisées dans le droit pénal ne touchent dès lors que peu d’individus « dangereux » ou « nuisibles » pour la collectivité puisqu’un grand nombre de torts sociaux ne sont pas perçus comme des « crimes », mais comme des accidents, des dégâts collatéraux de l’économie de marché (voir Bertrand, 2008, p. 193). Il n’atteint donc pas son objectif de protection de la société.

Pour les zémiologues, la criminologie a pour objet le « crime », entité définie par l’État. Et même si la criminologie critique a élargi la question de la définition du crime et a appréhendé la justice pénale comme un objet de lutte, elle risque tout de même de valider et de légitimer les objets sur lesquels elle travaille. Le risque de substantialisation, le risque de considérer le crime comme une réalité ontologique, est toujours présent (Pemberton, 2007). C’est pourquoi, pour les zémiologues, il faut abolir la criminologie et créer une nouvelle science humaine dont l’objet central est l’analyse des conduites sociales qui génèrent des torts sociaux (Hillyard et Tombs, 2007). Pour Laslett (2010), « social harm arise when socially generated processes undermine the organic reproduction of “man”, or the organic/inorganic reproduction of man’s environment » (p. 12). Cette discipline, la zémiologie, a pour ambition de s’intéresser aux comportements qui nuisent au bien-être de la collectivité et d’y apporter, si possible, des réponses. Et puisque ces processus sont générés socialement, il y a moyen « d’identifier » les individus qui ont une responsabilité dans leur survenance, c’est-à-dire ceux qui ont une capacité d’intervention sur ceux-ci. Que celle-ci soit le fruit d’une intention ou d’une indifférence quant à leur survenance importe finalement peu (Hillyard et Tombs, 2007). Pour eux, quand un « tort social » s’est produit, il s’agit non pas de punir le ou les « responsables » dans une logique d’exclusion mais d’apporter une réponse sociale axée sur l’inclusion.

Le mouvement anglais des new critical culturalists, pour sa part, va s’émanciper de la négativité à laquelle renvoient les notions de « crime », de « situation-problème » et de « tort social » en admettant que transgresser les règles, c’est aussi une source d’amusement, de célébration, de plaisir, même si cela peut engendrer beaucoup de souffrances pour soi ou pour autrui (Muncie, 2000). Boltanski (2009) n’affirme pas autre chose quand il soutient que certaines expériences telles que la transgression peuvent s’accompagner de joie quand elles permettent d’accéder à une forme d’authenticité. Cette approche part donc du présupposé que le « crime » est une activité humaine, une « expérience humaine » où l’excitation, le plaisir, la peur et la terreur… sont autant d’émotions qui envahissent tous les protagonistes qui prennent part à la « scène criminelle », auteurs, victimes, spectateurs, acteurs du système pénal (Hayward et Young, 2004, p. 264), et qui méritent d’être prises en considération quand on tente de comprendre (verstehen) le comportement et le système qui est amené à le prendre en charge. Pour ce courant de pensée, il est paradoxal que les courants criminologiques dominants aujourd’hui (les théories de l’acteur rationnel et les théories positivistes) nient l’existence des émotions (la colère, la rage, les sentiments d’injustice) comme moteur de l’action alors que nous vivons dans une société plus « expressive » où les individus sont à la recherche d’émotions fortes (les sports extrêmes n’ont jamais eu autant de succès) et où on leur demande sans cesse de se « réaliser », d’être authentiques, au plus près de leurs émotions (Hayward, 2007).

La nouvelle criminologie culturaliste réfléchit surtout aux « sous-cultures délinquantes » en termes de contre-cultures, c’est-à-dire d’activités culturelles produites en réaction à l’ordre social dominant et assume que les individus façonnent leurs propres visions du monde en fonction de leur vécu, et donc aussi leurs représentations du bien et du mal (Presdee, 2004). La pauvreté n’est pas juste un « facteur explicatif » du passage à l’acte mais est perçue comme une expérience intense d’humiliation, d’injustice subie dans la société de consommation qui est la nôtre et contre laquelle les dominés se rebellent en transgressant les règles qui leur sont imposées (Hayward et Young, 2004). Les transgressions de l’ordre établi doivent donc être recontextualisées comme des événements faisant partie de la vie quotidienne des opprimés, des exclus. Ce sont le produit des relations de pouvoir inégalitaires et une réaction sociale aux activités des autres, des dominants (Presdee, 2004). Il s’agit en quelque sorte de créer du désordre là où les dominants imposent un certain ordre social.

Ces théories n’ont rien en commun sauf qu’elles réinvestissent la dimension comportementale de la transgression, tout en se distanciant d’une lecture substantialiste du concept de « crime ». Elles en construisent des représentations différentes et prônent pour certaines d’autres manières d’y réagir. Si les zémiologues se distancient du « crime » et de la discipline criminologique en estimant qu’il s’agit d’investir un autre projet de connaissance, les culturalistes radicaux pour leur part assument que les transgressions, les « crimes », ont un sens, une signification ; elles sont une manière de se réaliser dans une société hautement compétitive et inégalitaire. Pour les uns on s’intéresse à autre chose que le crime, pour les autres on investit d’autres significations possibles.

Quel que soit le type de questionnements et les réflexions auxquelles il donne lieu, il nous semble que les recherches menées sur la délinquance des élites ont contribué à élargir les deux dimensions de l’objet crime et ont donc participé activement à la définition de l’objet de notre discipline. C’est ce qui est montré dans le point suivant.

2. Les apports de l’objet « criminologie en col blanc » au développement des théories criminologiques

En réalité, les chercheurs qui ont investi ces domaines de recherche se sont toujours en quelque sorte retrouvés en porte-à-faux avec les orientations criminologiques dominantes de leur époque. Cette affirmation est d’autant plus vraie pour les criminologues critiques qui ont privilégié dès les années 1970 et 1980 l’analyse des transgressions des élites, assumant un positionnement subversif visant à remettre explicitement en question les fondements mêmes du savoir criminologique. Mais ce positionnement était déjà en quelque sorte celui de Sutherland (1940, 1949/1983) puisqu’il décide d’investiguer les crimes de cols blancs (white-collar crimes) pour démontrer que les théories criminologiques qui expliquent les comportements criminels « by pathological factors, either social or personal » (p. 5) font fausse route parce qu’elles construisent leur raisonnement à partir d’échantillons biaisés, de spécimens judiciarisés. Dans cette partie, nous nous intéressons plus spécifiquement aux dépassements théoriques que les différents chercheurs investiguant les comportements transgressifs des élites et les réponses que l’État y apporte, nous invitent à réaliser.

2.1 Les transgressions des élites dans leur milieu professionnel : déviance ou délinquance ? Mais est-ce cela la question ?

Les chercheurs qui travaillent sur la criminalité en col banc depuis la fameuse recherche de Sutherland (1949/1983) n’ont cessé de se demander comment il fallait définir les comportements sur lesquels ils travaillaient. Ces comportements font-ils réellement partie de l’objet de la criminologie ? Ou travaillent-ils en réalité sur des comportements qui n’intéressent pas cette discipline ?

Il y aurait, d’une part, les vrais crimes, des « crimes par nature » renvoyant aux comportements mala in se existant indépendamment d’une loi pénale, l’affaire des criminologues, et, d’autre part, les faux crimes, des « crimes artificiels » renvoyant aux comportements mala prohibita dont l’incrimination est conjoncturelle et vise à discipliner la vie sociale par définition mouvante et complexe et qui ne sont pas dignes d’intérêt scientifique pour un criminologue. Il est vrai qu’aujourd’hui encore ni les instances de réaction sociale ni la population n’accordent beaucoup d’importance à ce type de comportements. En effet, les enquêtes en population générale montrent que ce que l’on regroupe sous le vocable de « criminalité en col blanc » est jugé moins grave que la « criminalité ordinaire » (Holtfreter, Van Slyke, Bratton et Gertz, 2008), même si l’écart de perception a tendance à se réduire (Cullen, Hartman, Lero Jonson, 2009). En fait, quel que soit le type de comportement transgressif, la perception varie en fonction du dommage qu’on attribue à l’acte : plus le dommage est tangible et élevé, plus le comportement sera jugé grave. Or, comme le démontrent de nombreuses recherches (Bisschop et Van de Walle, 2013 ; Croall 2009 ; Spire, 2012), une des particularités de nombreux actes « de criminalité en col blanc » est de provoquer des dommages diffus, soit parce que les victimes ne réalisent pas qu’elles sont victimes de pratiques transgressives (les consommateurs en matière d’entente sur les prix par exemple) ou parce qu’elles ne se voient pas comme victimes (la fraude fiscale par exemple), soit les dommages surviennent tellement longtemps après la commission de la transgression qu’il est très difficile de relier le dommage à l’acte (dans le cas de nombreuses maladies professionnelles). On le voit, la criminalité en col blanc a du mal à se forger une place parmi les objets nobles des conduites transgressives.

La première polémique importante autour de la définition même de l’objet « criminalité en col blanc » oppose Tappan (1947) à Sutherland (1940, 1941). Le premier reproche au second de nommer « crime » et « criminel » des actes et des personnes qui n’ont pas été dûment condamnés par une instance pénale. Pour Tappan (1947), si un juge pénal n’a pas effectivement prononcé un verdict de culpabilité et prononcé une peine, c’est un abus de langage que d’oser affirmer qu’il s’agit d’actes criminels. Sutherland (1949/1983) balayera l’argument du revers de la main en affirmant que si tel était le cas, les criminologues ne pourraient pas non plus s’intéresser aux conduites transgressives des mineurs d’âge sous prétexte que celles-ci sont prises en charge par un autre système de justice que le système pénal, ce qui paraît absurde si l’on considère que la délinquance juvénile a toujours fait partie des objets de prédilection des criminologues. Pour lui, il s’agit de distinguer l’existence (ou non) de l’incrimination d’un comportement et la manière dont les lois sont réellement appliquées. Autrement dit, ce n’est pas parce que les comportements transgressifs sont pris en charge par d’autres instances (civiles, administratives ou même privées) ou qu’ils ne font l’objet d’aucune réaction sociale (le fameux chiffre noir bien connu des criminologues), qu’ils ne peuvent pas être qualifiés de « crimes » et, dès lors, ils méritent d’être étudiés par les criminologues au même titre que tous les comportements « criminels » ayant fait l’objet d’une réaction pénale.

Mais Sutherland (1945, 1949/1983) introduit une autre polémique bien plus difficile à trancher puisque l’un des comportements retenus dans son échantillon ne peut pas faire l’objet de poursuites devant une juridiction pénale. C’est une des raisons pour lesquelles son livre a été censuré car les entreprises étudiées menaçaient de porter plainte pour diffamation puisque son ouvrage s’intitule White Collar Crime alors que certains comportements ne peuvent pas être qualifiés de « crimes », aucune sanction pénale ne leur étant associée (voir Lascoumes et Nagels, 2014, p. 132). C’est le cas par exemple de certains actes de contrefaçon qu’il étudie. Même s’il cède in fine à la censure, Sutherland (1945) estime pourtant que la criminologie doit certes étudier le crime, mais que celui-ci doit se définir non pas en s’attachant à sa définition légale stricto sensu mais en fonction, d’une part, du dommage social qu’il cause (que l’on puisse identifier des personnes lésées) et, d’autre part, qu’une « pénalité » puisse lui être associée, c’est-à-dire que la sanction imposée dépasse le simple acte de réparation, que les dommages et intérêts versés à la personne lésée ou à la société soient supérieurs aux dommages réellement subis, ce qui est le cas pour la réaction sociale institutionnelle au comportement susmentionné. Tappan (1947), pour sa part, défend l’idée que les objets de la criminologie comme science sociale doivent être définis « objectivement ». Pour lui :

vague, omnibus concepts defining crime are a blight upon either a legal system or a system of sociology that strives to be objective. They allow judge, administrator or sociologist in an undirected way, freeley operating discretion, to attribute the status « criminal » to any individual or class which he conceives nefarious

Tappan, 1947, p. 99

comme c’est le cas, selon lui, pour le concept de criminalité en col blanc (WCC) utilisé par Sutherland (1945). Cette polémique reste très actuelle et les positions défendues par Durkheim (cité dans Acosta et Pires, 1998) ou par Robert (voir supra, 1990, 1995) pour qui le seul critère qui permet de différencier un « crime » d’un comportement licite est le droit pénal semblent se rapprocher de celle défendue par Tappan (1947).

Pourtant, travailler sur les élites professionnelles nécessite nécessairement de prendre au sérieux les processus de criminalisation primaire car ces acteurs participent activement à l’élaboration des règles qui leur seront imposées par la suite. Poveda (1992) observe ainsi qu’entre la formulation initiale du concept de criminalité en col blanc et celle finalement adoptée par le ministère de la Justice américain, tout un travail d’épuration a été réalisé. Le concept n’apporte en réalité rien de plus à la liste de délits déjà définis auparavant et ne permet plus d’identifier précisément la criminalité d’entreprise. Pour sa part, Tillman (2009) montre que les crises traversées dans les secteurs de l’énergie, des télécommunications et des options sur actions dans les années 2000 ont été favorisées par une déréglementation inconsidérée de ces secteurs, orchestrée par un lobbyisme incessant de ceux-ci. Tout récemment, selon le rapport publié par le groupe de réflexion européen de l’Observatoire de l’Europe industrielle (CEO) (2014), le lobby financier dépense pas moins de 120 millions d’euros par année et engage 1700 personnes pour promouvoir ses intérêts dans les différentes institutions européennes. On apprend dans le rapport que sur les 906 organisations consultées par les institutions européennes pour réformer le système bancaire après la crise de 2008, 55 % étaient des lobbys bancaires. Dans le cadre de la réforme, les rencontres programmées avec ce secteur particulier représentent entre 60 et 75 % de toutes les rencontres programmées par les différentes instances européennes. Le projet de réforme bancaire voté récemment par le Parlement européen témoigne d’ailleurs de l’influence certaine du lobby bancaire.

Pour Snider (1997), le concept de criminalité d’entreprise perd en réalité de sa consistance en raison d’une « destruction systématique de la réglementation à travers le monde occidental » (p. 10). Et comme le montrent Lascoumes et Poncela (1998) dans une recherche qui compare les intérêts protégés par le Code pénal français de 1810 et celui de 1994, la protection des échanges économiques et des relations au sein de monde du travail diminue énormément, passant de 9,3 % à 2 % des incriminations. En tant que criminologue, étudier les processus de criminalisation primaire a effectivement toute son importance, qu’il s’agisse de travailler sur l’influence des groupes de pression capables de persuader les forces politiques qu’il faut criminaliser certaines conduites ou, à l’inverse, qu’il faut prôner d’autres types de réaction sociale, voire carrément prôner des mécanismes d’autorégulation.

Mais les élites professionnelles font mieux que ça. Elles travestissent leurs agissements en jouant habilement avec les frontières (souvent floues) entre le permis et l’interdit. Plusieurs recherches montrent comment les acteurs puissants sont capables de transformer de la fraude fiscale en évitement fiscal en substituant par exemple une personne morale à une personne physique (McBarnet, 1991, 1992), en brouillant les pistes entre capital professionnel et patrimoine privé (Spire, 2012) ou en passant directement des accords avec les États (l’affaire Luxleaks). Cela leur permet de « minimize investigation and avoid any danger of invoking criminal procedures, or other deviant labelling at all » (McBarnet, 1991, p. 341). Comme le dit Spire (2013), « les dominants (…) savent qu’une règle ne peut jamais être isolée de son contexte et qu’elle peut toujours être interprétée, l’enjeu étant d’orienter cette marge d’interprétation pour qu’elle coïncide au mieux avec leurs propres intérêts » (p. 9). Ce faisant, ils participent aussi à la complexification des législations, ce qui a surtout des répercussions sur les acteurs moins puissants n’ayant pas les moyens de faire appel à des avocats d’affaires qui maîtrisent sur le bout des doigts les nombreuses législations (Nagels, 2013b).

Il est donc indéniable que les recherches qui ont pour objet la transgression des élites dans leur milieu professionnel ont, dès leur début, participé activement au déplacement des frontières entre la définition des conduites licites et des conduites illicites. Ces recherches ont tenté de montrer que des conduites pouvaient échapper au stigmate pénal de l’étiquette « délinquante » tout en étant considérées comme éthiquement intolérables et très dommageables pour l’organisation sociale et qu’elles méritaient donc d’être étudiées par la criminologie. Pour de nombreux auteurs, les dommages sociaux attribués aux transgressions des élites sont en effet nettement plus élevés que ceux associés à la criminalité « ordinaire » (Reiman, 1998 ; Simpson, 2013). C’était en quelque sorte le projet scientifique défendu par Sutherland (1949/1983). Les recherches sur la criminalité en col blanc ont, plusieurs décennies plus tard, contribué à l’émergence des théoriciens du « tort social ». Pour eux, il s’agit en effet de s’intéresser à la négligence des gouvernants, à l’indifférence morale des riches et des puissants, aux actes des grandes entreprises qui violent les règles du jeu économique… (Bertrand, 2008). Nombre d’entre eux (Hillyard et Tombs, 2007 ; Pemberton, 2007 ; Reiman, 1998) associent donc « tort social » et conduites transgressives des élites.

Les recherches autour des conduites transgressives des élites ont aussi permis de mettre en avant que les acteurs participant activement à la définition de cette frontière sans cesse mouvante devaient aussi se chercher du côté de ceux qui potentiellement transgressent les règles et non seulement, comme on l’envisage en général, du côté des acteurs légitimes chargés de leur élaboration et de leur application. Pour Favarel-Garrigues (2007) :

la relativité de la sanction juridique est non seulement liée à des choix de politique économique et pénale, mais aussi à l’interprétation de ces choix par les élites dirigeantes et à la manière dont les agents répressifs, sur le terrain, sélectionnent les affaires qu’ils traitent quotidiennement.

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Qu’en est-il du travail propre aux acteurs chargés de la mise en oeuvre de la réaction sociale ?

2.2 Que veut dire une réaction sociale diversifiée ?

Depuis les constats dressés par Sutherland en 1949, aucune recherche n’a pu infirmer que la justice pénale occupe une place très marginale dans le traitement des transgressions professionnelles des élites (Nagels, 2009 ; Shapiro, 1985 ; Spire, 2012 ; Tillman, Calavita et Pontell, 1997). À l’inverse, ce type de contentieux ne représente qu’une partie infime de son travail (Robert, Aubussson de Cavarlay, Pottier et Tournier, 1994). La grande majorité de ces affaires est prise en charge par des instances spécialisées ayant des statuts variables mais dont la particularité est de maîtriser l’évaluation de l’opportunité des poursuites alors qu’elles se situent en amont de l’institution judiciaire qui est censée assumer cette fonction.

L’étude des instances spécialisées et de l’attitude de la justice pénale ainsi que de leurs rapports respectifs a fait l’objet de nombreuses recherches (Almond, 2006 ; Cottino et Fischer, 1997 ; Lascoumes, 1986, 1994 ; Nagels, 2013a, 2013b ; Shapiro, 1985 ; Spire, 2012). Ces recherches pointent le fait que le traitement des institutions spécialisées réservé aux transgressions constatées ne vise pas tant à punir les auteurs de ces faits, l’objectif poursuivi étant plutôt celui de discipliner la vie entrepreneuriale. Selon le domaine à réguler cependant, des logiques d’action différentes sont observées, qui peuvent d’ailleurs parfois se combiner : la logique financière qui vise à rapporter le plus d’argent à l’État et qui est très prégnante en matière fiscale ; la logique restitutive qui vise à mettre fin au trouble et à réparer le tort causé, souvent activée dans les contentieux environnementaux ; la logique pédagogique qui vise à orienter les conduites et à insuffler les bonnes pratiques dans le secteur concerné, utilisée en matière de droit du travail (Lascoumes et Nagels, 2014).

Quelle que soit la forme utilisée, le rapport que les agents de ces institutions entretiennent avec le secteur qu’ils contrôlent est ambigu. Ces services se vivent en quelque sorte comme membres à part entière du secteur qu’ils disciplinent puisqu’ils assument une fonction explicite de contrôle mais aussi de préservation de celui-ci. Ils préservent certes l’intérêt général mais protègent aussi le secteur contre ses propres dérives. Quand ils font appel au pénal, c’est souvent parce que les échanges antérieurs avec les entreprises transgressives n’ont pas été satisfaisants à leurs yeux. Ils utilisent le pénal « as a tool of inspection » (Carson, 1970, p. 393) et lui renvoient essentiellement ce qu’ils n’arrivent pas à traiter eux-mêmes.

On le voit, quand il s’agit de prendre en charge les transgressions que les élites commettent dans leur milieu professionnel, les mécanismes de réaction sociale dépassent non seulement largement la sphère pénale mais mobilisent également des réponses plus constructives que celle de punir le transgresseur (Nagels, 2012). Par ailleurs, contrôleurs et contrôlés se considèrent comme faisant partie d’une même communauté d’appartenance, ce qui favorise vraisemblablement des réponses à la transgression commise qui sont plus inclusives, comme le prônait Christie (2005). Même la justice pénale répond autrement à ce type de transgressions en favorisant des mécanismes de régularisation (Nagels, 2013a ; Péclat, 2015 ; Tillman, 1997). Si des chercheurs y voient l’expression d’un rapport de pouvoir inégalitaire en arguant que les instances de réaction sociale ne peuvent en réalité pas faire autrement si elles veulent influencer quelque peu la vie entrepreneuriale puisque les élites participent à l’élaboration des lois, et donc à la difficulté de les appliquer (Snider, 1990), on peut aussi y déceler la possibilité de mettre en oeuvre des réponses sociétales plus inventives à des comportements pourtant jugés moralement inacceptables.

L’analyse de la diversité du contrôle social était déjà envisagée par Pires (1995) puisqu’il prend comme exemple qu’il est important d’étudier « le rapport entre les illégalismes de la justice civile et administrative et les illégalismes pénaux conventionnels » (p. 64). Acosta (1988) pour sa part caractérise les « illégalismes privilégiés » en considérant qu’il s’agit de pratiques très dommageables (coût financier très élevé ou atteintes à l’intégrité physique) qui sont susceptibles d’être qualifiées dans trois systèmes de justice différents (pénal, administratif, civil) et donc d’avoir une pluralité de possibilités sur le plan de la résolution du conflit. La question à se poser, selon cet auteur, est de savoir pourquoi, alors qu’il s’agit d’atteintes graves, ces conduites échappent très majoritairement à la qualification pénale. Ces conceptualisations sont intéressantes en ce qu’elles ouvrent les portes de la criminologie à, d’une part, l’étude des rapports entre des illégalismes pris en charge par des systèmes de justice différents, d’autre part, l’étude des rapports qu’entretiennent des systèmes juridiques différents dans le traitement d’« illégalismes privilégiés ». Elles semblent considérer que certains illégalismes appartiendraient exclusivement à certains systèmes juridiques, alors que d’autres pourraient entrer dans de multiples systèmes juridiques, mais avoir des caractéristiques particulières, c’est-à-dire être « privilégiés ».

Tant Pires qu’Acosta mobilisent le concept d’illégalismes dans leurs conceptualisations. Pour Acosta (1988), il renvoie à « tout acte qui contrevient aux lois ou à l’ensemble de prescriptions qui en découlent » (p. 7). Il renvoie donc à un acte qui se définit par la réaction sociale institutionnelle qu’il suscite. Il semble toutefois que le rapport entre « comportement » et « réaction sociale » n’est en réalité pas entièrement problématisé. La conceptualisation élaborée par Foucault autour de ce concept permettrait, selon moi, de mieux rendre compte du lien entre « comportement » et « réaction sociale » et de dépasser en partie le paradoxe pointé par Pires (1993).

3. La force du concept d’illégalismes de Michel Foucault pour le projet de connaissance criminologique

Le concept d’illégalismes introduit par Foucault dès 1971 mais formalisé dans Surveiller et punir (1975) vise à se distancier de la neutralité supposée tant des catégories juridiques « d’ordre » et de « désordre » que des catégories criminologiques de « délinquance » qui attribuent à des déterminants individuels (qu’ils soient biologiques, psychologiques ou sociaux) l’origine des pratiques de transgression. Pour Foucault, l’illégalisme ne désigne pas la substance des comportements. Pour lui, chaque groupe social, chaque classe sociale développe ses propres illégalismes en fonction de ses besoins et de ses intérêts. Ceux-ci sont nécessaires au fonctionnement social.

La manière dont ces pratiques transgressives ont été prises en charge a cependant fortement évolué. Ainsi, sous l’Ancien Régime, les illégalismes, c’est-à-dire « l’ensemble des pratiques sociales de jeu avec les règles sociales » (Lascoumes, 1996, p. 81), étaient nombreux et souvent nécessaires à la survie de parties importantes de la population, donc largement tolérés, d’autant plus que les règles (transgressées) étaient floues. Les réponses à ces illégalismes se construisent à cette époque au cas par cas, sont très localisées dans le temps et dans l’espace, et constituent en quelque sorte le quatrième type d’illégalisme identifié par Foucault (2013), celui des « représentants directs du pouvoir – intendants, subdélégués, lieutenants de police – souvent perçus comme les agents du pouvoir arbitraire, mais, en fait (…) les arbitres de l’illégalisme » (p. 146).

Avec l’intensification de l’activité économique et de la circulation des biens, une « conception individualiste et absolutiste de la propriété » (Lascoumes, 1996, p. 81) devient nécessaire. L’industrialisation réclame une population non seulement utile mais aussi docile qui doit être disciplinée. La classe populaire, celle qui fait tourner la machine économique en travaillant dans les usines, est en effet aussi celle qui manie le plus la richesse (machines et marchandises) sans en être propriétaire. Il devient donc nécessaire de recoder les pratiques illicites pour mieux les contrôler, de quadriller exactement les illégalismes et de délimiter plus exactement la fonction de punir (Foucault, 1975). Ainsi, des illégalismes autrefois tolérés, voire nécessaires à la survie des classes populaires, sont perçus comme de véritables délits, des vols, méritant d’être poursuivis et punis. « On a mis en place une sorte d’illégalisme subordonné, et dont l’organisation en délinquance, avec toutes les surveillances que cela implique, garantit la docilité » (Foucault, 1975, p. 326). Cette recodification des illégalismes s’est accompagnée d’une gestion différentielle de ceux-ci : les illégalismes de biens (les vols, c’est-à-dire le transfert violent de la propriété), auxquels l’on réserve un traitement pénal dur, sont devenus l’apanage des classes populaires, puisque celles-ci n’avaient plus ou peu accès aux illégalismes de droits, n’étant plus propriétaires que de leur propre force de travail. Les illégalismes de droits, autrefois commis par les classes populaires et par la bourgeoisie (par exemple, le contournement de l’impôt royal), sont devenus l’apanage de la bourgeoisie, se réservant ainsi le droit de tourner les règles à son propre avantage et pouvant bénéficier de la tolérance de juridictions spéciales (civiles et administratives) quand ces illégalismes étaient tout de même découverts (Foucault, 1975).

Pour Foucault (1975), la pénalité ne sert donc pas seulement à réprimer les illégalismes ; elle sert surtout à les différencier, à « gérer les illégalismes, à dessiner des limites de tolérance, à donner du champ à certains, à faire pression sur d’autres, à en exclure une partie, à rendre utile une autre, à neutraliser ceux-ci, à tirer profit de ceux-là » (p. 277). La délinquance, partie réduite mais socialement visible et marquée, « illégalisme maîtrisé, est un agent pour l’illégalisme des groupes dominants » (p. 326). Autrement dit, l’un ne peut s’analyser et se comprendre sans l’autre. Travailler sur les illégalismes des classes populaires nécessite donc de facto de travailler aussi et conjointement sur les illégalismes des élites car il s’agit bien des deux faces de la même médaille.

Mais si les illégalismes doivent s’analyser en se focalisant sur le rapport qu’ils entretiennent les uns avec les autres, ils ne peuvent se comprendre qu’en se référant aux pratiques effectives qui les matérialisent. Les jugements que l’on porte sur les choses qui nous entourent sont nécessairement le fruit de nos pratiques et des rapports sociaux dans lesquelles celles-ci sont encastrées. En ce qui concerne les transgressions des dominés, « au fond, l’existence du crime manifeste heureusement une “incompressibilité de la nature humaine” ; il faut voir en lui plutôt qu’une faiblesse ou une maladie, une énergie qui se redresse, une éclatante “protestation de l’individualité humaine” » (Foucault, 1975, p. 339), rejoignant ainsi les positions assumées par le courant des culturalistes radicaux. Mais l’existence des illégalismes des élites témoigne aussi d’un rapport particulier au monde. Pour Boltanski (2009),

ce que partagent implicitement les membres d’une classe dominante, sous la forme d’un savoir commun qu’ils ne peuvent pas avouer aux autres, est que, d’un côté, il est indispensable qu’il y ait des règles, c’est-à-dire du droit (…) et, de l’autre, que l’on ne peut rien faire de réellement profitable (…), que l’on ne peut pas simplement agir, dans un monde incertain, si on suit ses règles.

p. 217

Les illégalismes des dominés et des dominants sont donc tout autant encastrés dans les tourments du fonctionnement social : ils sont perçus par ceux qui en sont les auteurs comme une nécessité pour « exister », pour se réaliser.

Mais si, pour Foucault (1975), la distinction entre illégalismes de biens et illégalismes de droit revêtait une distinction de classe, les premiers étant propres aux classes populaires tandis que les seconds semblaient l’apanage des élites, cette distinction demanderait à être nuancée. La multiplicité des règles auxquelles les citoyens sont soumis n’a cessé de s’élargir avec l’avènement de l’État social mais aussi avec son déclin. Aujourd’hui, le monde entrepreneurial comprend aussi bien des multinationales que de toutes petites entités qui se créent et disparaissent au quotidien. Ce tissu entrepreneurial est soumis à de nombreuses règles commerciales, fiscales, de droit social, etc., qui peuvent être respectées, ou contournées, ou transgressées… De la même manière, tous les citoyens, contribuables et allocataires sociaux, doivent faire face à l’administration fiscale ou au remboursement des soins de santé selon leur statut d’ayant droit. De nombreuses règles encadrent ces différentes dynamiques et elles peuvent être transgressées.

Constater que les illégalismes de droit se démocratisent ne veut évidemment pas dire qu’ils sont traités de façon identique en fonction des situations et des catégories sociales qui les commettent. Plusieurs recherches (Amicelle, 2014 ; Nagels, 2013a ; Spire, 2012 ; Spire et Weidenfeld, 2015) montrent que même si l’on assiste à une recomposition des illégalismes, la différenciation propre à la prise en charge de ceux-ci continue bel et bien à s’opérer. En matière d’impôt, Spire (2012) montre de manière exemplaire comment les fonctionnaires chargés de vérifier les déclarations fiscales, renforcent le contrôle sur les classes populaires tout en relâchant celui sur les élites, alors qu’ils sont sincèrement soucieux « d’oeuvrer pour l’intérêt général et le bien commun » (p. 9). Ce sont les mêmes constats auxquels arrive Amicelle (2014) qui s’intéresse à l’usage des instruments de lutte contre le blanchiment d’argent et qui montre que, même si le délit « fraude fiscale » fait aujourd’hui partie du dispositif, « les conditions sociales d’interprétation et d’appropriation de cet instrument tendent à maintenir une gestion différentielle des illégalismes fiscaux » (p. 20). Les recherches menées autour de la prise en charge de la fraude sociale (Dubois, 2009 ; Nagels, 2013b) aboutissent aux mêmes conclusions. Il s’agit alors d’analyser les pratiques effectives de contrôle qui, elles, révèlent sans ambiguïté que la pénalité (au sens large), le contrôle social institutionnel, n’est pas là pour réprimer mais pour différencier les illégalismes.

Ainsi, en accord avec Spire (2013), il est indispensable, quand on travaille sur les conduites transgressives et la réaction sociale qu’elles suscitent, quand on veut faire de la « criminologie », de « penser relationnellement la position sociale des auteurs de délits, les modalités pratiques de leurs actes et les diverses formes de réactions qu’ils suscitent de la part des instances de régulation » (paragr. 40) et d’y rajouter la question de leur définition. Celle-ci doit aussi être envisagée relationnellement, c’est-à-dire comme le produit de rapports sociaux de domination. Il me semble que le concept d’illégalisme permet le mieux de rendre compte de toutes ces dimensions et de leur enchevêtrement, et apporte ainsi un regard un peu décalé sur le paradoxe pointé par Pires.